应对欧盟反倾销 企业如何获得“市场经济地位”

　　自1995年1月1日至2010年12月31日，欧盟针对中国一共发起了99起反倾销调查。根据有关统计，共有94家公司分别在32起反倾销调查当中获得了“市场经济地位”。由此可见，获得市场经济地位虽然有一定的难度，但对中国企业来说并非绝对高不可攀。

　　自欧盟(欧共体)1968年制定第一部反倾销条例后，该条例进行了多次修改，其中对中国公司“市场经济地位”问题影响较大的是1998年的修正案(第905/98号法令)。在该修正案中，欧盟将中国确定为“市场转型国家”：即在总体上不承认中国是“市场经济国家”的同时，对于符合条件的部分公司在反倾销调查当中给予“市场经济地位”(MarketEconomyStatus，“MES”或者MarketEconomyTreatment,“MET”)。

　　欧盟的反倾销条例推定中国所有公司都受中国政府控制，并要求中国公司承担举证责任以证明其符合“单独待遇”。对于这一做法，WTO专家组已经裁定该条规定违反WTO反倾销协定(见欧盟-对中国紧固件反倾销措施DS397专家组报告，2010年12月3日)。但是，从WTO裁决到欧盟真正修改其法律和做法还将会有相当一段时间，并且欧盟具体将如何改变其实际做法也有待观察。

　　中国加入议定书的第15条关于“非市场经济条件”的限制将在2016年12月11日失效。因此，在今后将近6年的时间里，中国公司在应诉境外反倾销调查时仍然需要认真地面对这个问题。

　　“市场经济地位”并非高不可攀

　　自1995年1月1日至2010年12月31日，欧盟针对中国一共发起了99起反倾销调查。根据我们的统计，一共有94家公司分别在32起反倾销调查当中获得了“市场经济地位”(该数据主要来源于欧盟公布的反倾销调查裁决。有的案件因为调查被终止，一些应诉公司虽然已经获得“市场经济地位”但并没有在公开裁决中披露，因此可能未包括在该统计数据中。见附表)。可见，获得市场经济地位显然是有一定难度的，但对中国企业来说并非绝对的高不可攀。

　　被拒的原因汇总

　　欧盟2009年“反倾销条例”第2.7条(c)款明确列出了申请“市场经济地位”公司所需要满足的条件，以下将主要围绕这些要求进行分析。

　　条件1：公司关于价格、成本和投入，包括原材料、技术和劳工成本、销售和投资方面的决定是依据市场信号作出的，反映了供应和需求，没有严重的国家干预，并且主要投入的成本充分反映了市场价值

　　欧盟在这一条件下所关注的重点包括：

　　●股份和董事会构成。

    在很多案件当中，因为公司的国有股份比例较高、或者政府机构代表在董事会中拥有较多的席位(甚至被一所公立大学所拥有)，而被认为政府在公司中拥有法律上或事实上的明显影响力。

　　●完整自由的外贸权。自2004年中国公布

　　新的《对外贸易法》后，这已经不是障碍。但在实践中有些公司因为营业执照没有得到及时更新而受到影响。另外一个常见的问题是在公司章程或其他文件中包含“公司产品在国内市场和/或国际市场销售的比例”的限制，早期的很多外商投资企业的批准证书、营业执照和公司章程当中可能包含这类条款。

　　●原材料供应。在一些案件当中，尤其是涉

　　及金属产品的案件，欧盟认为中国政府对涉案产品的上游原材料市场存在严重的干预，原材料价格本身无法反映世界市场信号。

　　●人力资源。随着中国劳动力市场的发展，

　　因为这个原因被拒的情形越来越少了。但在以往案例中，曾出现过如下理由：签署空白合同，没有显示工作时间和报酬;地方政府劳动部门在公司的员工聘用过程中拥有否决权。

　　●公司的具体商业决策。有些决策与被调

　　查产品可能没有直接关系，但只要发现这些决策不能反映市场情况，欧委会就可能认为公司不是完全按照市场原则来运行的。如公司和政府机构或者国有企业的非正常交易，如借款利息两倍于市场利息，向国有企业的大量预付款而没有正当原因;对某些特殊产品的原材料，固定价格的供应合同，不分质量和季节变化;公司在非合同的基础上从政府获得电力供应;根据公司的生产能力和员工，已经属于生产能力严重过剩和闲置，但是公司仍然在进行生产能力的投资。

　　●其他一些理由。如地方政府资助公司建

　　立生产研发中心;公司的资本没有按照要求注入公司;公司营业期限太短，限制股东进一步投资和公司发展。

　　条件2：公司有一套根据国际会计标准独立审计的、并适用于任何目的的清晰的会计记录

　　参加应诉的中国公司绝大多数都有完整的会计体系，同时也经过外部独立审计师的审计，表面上似乎都可以达到欧盟的要求。但其中关键的两个问题是：

　　●公司的会计记录是否符合“国际”会计准则。

　　●审计报告是否按照“国际”会计标准出具。

　　即使会计师事务所提供了无保留意见的审计报告，欧委会调查官员仍然将进行严格的审查，并且可能发现某些问题，例如：集团内部存在很多公司，互相之间有很多关联交易时，公司不能提供经审计的合并报告;公司的具体会计处理有不规范之处，而审计报告没有反映。再比如：重要的国际会计准则在会计账目和审计报告中没有得到遵守;存在税收优惠，而财务报告没有披露，审计没有独立进行;关联公司之间的交易进行对冲，公司冲抵收入和费用，冲抵应收账款和应付账款，因为这些冲抵使得无法正确理解公司的交易和财务状况;不遵守权责发生制原则;每月将收入汇总记账，而不是分别明细进行记录;公司长期资产的获得时间与开始计算分摊折旧的时间相差很大。

　　条件3：公司的生产成本和财务状况没有因为以前的非市场经济体制受到严重的扭曲，特别是有关资产折旧、其他呆帐、易货贸易和以抵偿债务方式实现的支付

　　条件3和条件1的要求有一定程度的重叠。具体来讲，欧委会通常关注以下问题：

　　●贷款。欧委会曾因为以下一些与贷款相关的理由而拒绝中国公司的“市场经济地位”：中国的商业银行在制定企业的资信水平时把国家的产业政策作为重要的考虑因素，并贷款给一些财务状况很差的公司;公司以大部分资产为抵押从银行贷款，同时多个公司之间交叉担保，这种担保和抵押占公司资产的很高比例;公司从私人(部门)获得贷款，但手续和文件不完整，不能提供完整的合同、付本还息进程和文件;大量无息贷款的存在扭曲了公司的财务状况;大量贷款没有担保;贷款合同约定的还款日期已经逾期很久，但公司仍然没有还本付息。

　　●土地使用权。以下是欧委会在一些具体

　　案件中关于土地使用权的裁定：公司无法提供获得土地使用权的证明材料，或者无法提供获得土地所有权时的地价款支付凭证;公司免费获得土地使用权，或者虽然公司没有按照土地转让合同向政府支付转让金，却并没有任何不利后果;公司对外出租土地，但实际上并没有获得该地块的使用权;土地没有被评估，在资产负债表上也没有披露，或者不能提供获得和转让与土地有关的资产、股份的明确凭证，或者与土地有关的资产评估被人为调整，或者对资产和土地使用权的不正确评估;公司土地所有权以及相关资产的快速增值，例如，某公司在不到5年的时间内，其最初从政府获得的资产的价值在进行评估时增加到原来的3倍，欧委会认为这种增值说明公司最初获得的资产低于市场价格，从政府获得土地时实际上包含了潜在的补贴。

　　●公司资产和股份的评估。对于民营企业

　　而言，其资产和股权的最初来源是欧委会关注的一个重点：股东从国家获得股份而没有合理对价;公司的股份在转让过程中没有合理评估、或者没有支付等价;公司的最初私有化过程受到政府干预，进而影响到之后的经营。

　　●税务优惠和政府补贴/资助。欧委会曾经

　　因为中国企业获得的如下优惠和补贴而拒绝给予“市场经济地位”：外商投资企业享受“两免三减半”的税收优惠政策;公司因为从国内采购设备(而不是从国外进口设备)而获得企业所得税上面的优惠;省级出口发展项目补贴和出口奖励;从政府获得资金(达到公司年度收入的15%);免费获得租赁公司租赁仓库，但仓库所耗电费没有从仓库租赁费用中单独列出。

　　条件4：公司是否受到破产法和物权法的管辖，从而确保了公司经营的合法性和稳定性随着中国的法制建设的不断完善，在欧盟反倾销调查当中，绝大多数中国公司都能顺利通过这个条件。

　　条件5：汇率转换依据市场汇率确定

　　截至目前，还没有发现欧委会因为这个原因而拒绝中国公司“市场经济地位”申请的情况。

　　条件6：其他可能影响“市场经济地位”申请的因素除了以上实质性要求，其他一些程序上的要求也会对中国公司申请“市场经济地位”产生影响。

　　●没有及时完成问卷。

    ●没有提供所有关联方信息。而如果一个集团中有某个关联生产商或者贸易不能符合“市场经济地位”的要求，则整个集团都将会被视为不符合“市场经济地位”的要求。

　　●不能通过实地核查。在实地核查当中，如果公司不能按照要求，在适当的时间内提供所需的文件资料，例如增值税申报表、增值税发票、所得税汇算清缴报告，也会被认为不能满足“市场经济地位”的条件。

　　对中国公司的建议

　　1.积极应诉，确定策略。

　　2.充分准备，积极争取“市场经济地位”。

　　3.如果无法获得“市场经济地位”，则要争取“单独待遇”。在不少案件当中，申请“单独待遇”的公司也得到了很好的结果，甚至零税率。

　　4.如果出口量较小，公司可以考虑“加权平均倾销幅度”或者“主动应诉”。

　　在一起反倾销调查当中，如果参加应诉的公司很多，欧委会可能采用抽样程序，通常选取少数出口量较大的公司作为“抽样企业”，其他配合但未被抽中的公司作为“非抽样企业”。在之前的反倾销调查当中，所有中国公司(无论是否被抽中)都需要递交单独的“市场经济地位/单独待遇”申请;在2006年公布的塑料袋案裁决中，欧委会对以前的做法进行了调整，不再要求未抽中企业递交申请，“非抽样企业”将获得“抽样企业”倾销幅度的加权平均。

　　在这种情况下，调查期内出口量较少、被抽样可能性较小的公司可以有如下两种考虑：如果公司规模较小、准备文件有困难，可以参加应诉配合调查，等待获得抽样企业的加权平均;如果公司本身管理规范，提供文件清楚迅捷，在行业内有比较强的优势，可以考虑“主动应诉”，即虽然没有被抽样，但仍然积极主动递交完整资料，申请欧委会给予单独的考虑，争取掌握主动权。当然，“主动应诉”是否能够被接受取决于欧委会，其考虑因素包括是否有充足的资源(人员和时间)、案件的复杂程度等。

　　5.其他应诉方案：如果一个公司经过详细的分析，认为获得“市场经济地位/单独待遇”的可能性几乎不存在，将不必花费太多的时间在这个方面，以便更加集中精力地应对其他方面，比如产品范围、实质性损害、欧盟共同体利益等。但在任何情况下，积极应诉永远是必要的，中国公司参与程度越高，整个行业受益程度也将越高。

　　作者：■ 姚爱峰 刘成 (作者单位：北京市金杜律师事务所)