律师解读加班费怎么算 工资包含加班费避重就轻

　　案例：何某于2010年1月入职某快递公司任职邮递员，签订劳动合同，约定工资为：“基本工资+固定加班工资200元+绩效奖金，法定节假日加班另行核算加班费。”除绩效奖金每月不同外，基本工资和加班工资均为固定项目，何某工作时间为每周固定上6天班，每周休息1天，每天工作6小时。2010年12月底，何某主动提出辞职，并以月平均工资2500元作为计算标准向快递公司主张一年48个休息日的加班费，快递公司则表示加班费已经包含在工资中，无需再另行支付。双方各执一词，最终协商不成，何某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求快递公司支付加班工资。

　　【律师评析】

　　在劳动法律关系中，加班费的认定和计算是常有的事，出于方便的初衷，有些用人单位会针对其经常加班的岗位设定固定的加班费，意图避免每月核算加班时间。但是，在劳动合同中约定“工资已包含加班费”这种方式是否合法有效呢？

　　一般情况下，劳资双方约定的工资数目必须明确，简单地规定月工资包含加班费有避重就轻之嫌。但是，对于加班时间大致固定的工作岗位，约定工资包含加班费的情形则是可能得到司法机构支持的。

　　对此，广州地区的司法实践表明，对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度，且劳动报酬固定的双固定(固定加班时间，固定加班费)用工模式。用人单位提供证据证明劳资双方已经事前约定工资包含加班费，并且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额的，劳动者再要求用人单位支付加班工资，是难以得到支持的。

　　但关键是如何认定“工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额”。事实上，所谓“折算”，就是以劳动者的工作时间与工资收入作比较，如果折算出来的时薪低于法定最低工资标准，那么，“月工资中包含加班费”的约定是无效的，劳动者超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算；反之，则是有效的，可以得到司法支持。

　　本案中，何某每天工作6小时，每周工作6天，每周工作36小时。而广州市2010年的最低工资标准是1100元/月，最低时薪为6.32元，那么，周六上班的加班费最低应为12.64元/小时。何某每月周六上班共计24小时，其每月应得加班费为303.36元。因此，快递公司约定每月固定支付200元加班费是无效的，应按303.36元/月的标准补足未足额支付的加班费给何某。

　　有人可能会问，何某每周上班才36小时，与国家规定的标准工时每周工作40小时的标准还差4小时，所以周六上班是否不算加班呢？这里涉及“休息日”的理解，法律法规对“休息日”并没有直接进行定义。对此，根据国务院关于修改《国务院关于职工工作时间的规定的决定》，从1995年5月1日起施行每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。事业单位最迟应当从1996年1月1日起施行，企业最迟应从1997年5月1日起施行。也就是说，劳动者每周工作天数超过5天的部分即属休息日加班，用人单位按照休息日加班的标准支付加班费。因为周六应该是法定的休息日，周六上班不能安排补休的，无论每周的总工时是否超出40小时均应按照休息日加班的标准进行计算，即按照加班工资计算基数的2倍进行计算。因此，何某周六上班应属于休息日加班。记者 许蕾