书画临摹作品有无著作权?与赝品、复制品目的不同(2)

赵孟頫临《兰亭集序》

　　临摹具有的独创性和“个性”

　　相当多的知名书画家都以临摹前人作品著名。例如张大千早期以临摹石涛等人作品闻名，齐白石临摹徐渭作品，福州市的沈觐寿以临摹颜体影响书坛。由此可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的体会感受，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印等复制方式有本质的不同。需要作者熟练的经验技能参与，且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同，不可能与原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越，即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。所以，单纯从实现方法上看，书画临摹与修改前的著作权法中所列举的对美术作品的“其它”（姑且按它的规定把临摹也列入其中）复制方法就很不一样。其本质就在于需要人的精神活动（欣赏、思考、判断、取舍、组织甚至重构）和主观经验技巧的参与。进一步说，书画临摹由于是具有主体精神和意识的人所为，在其过程中加入自己对原作的理解和改进（不论其水平如何）几乎是不可避免的。无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作，而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年，美国的霍尔默斯法官指出：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。

　　有人认为，“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”，又断定书画临摹是依已有作品复制而来，因而自然也就不符合“独创”的要求；同时又承认，作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断，就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品，根据自己的经验，选择适当的工具材料，采用合理的方法技巧，最终得到接近原作的临摹品，这其中就已经体现了“最低限度”的智慧。还有一些人认为：书画临摹是“手工复制”，只是复制的一种方式。这种观点完全不承认（或者说不了解）作为艺术活动的书画临摹的规律和特点，否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素，把临摹看作一种纯粹的技术实现方法，甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点，很多主要基于临摹的艺术家尤其是书法家都要沦落成为古代艺术品复制者了，将给今后的书画作品著作权纠纷带来极大困难，至少相当一部分书画家的作品很难在这种理论下找到法律保护。书画临摹作品与著作权的其它客体（典型的如文学作品）在创作方式、表达形式上的巨大区别，具有更多“形式主义”的特征，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”。在某些特殊的情况下，临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的。在上世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况，霍尔默斯法官曾有过精彩的评述：其它人可以自由复制原作，但无权复制（第一个人的）临摹品。

　　这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。

　　归根结底，只要看到临摹过程中体现出的人类智力和精神活动，关于它能否具有独创性的争论都可以休矣。正是因为打上了人类主观意识和行为的烙印，使得临摹区别于各种物理、化学的复制过程，而成为一种创造性的活动。