版权执法实践中怎样证明“未经著作权人许可”(3)

　　符合“四个条件”即可推定

　　关注点：《意见》第11条第二款的规定

　　实际案件中，涉案作品往往找不到著作权人或者其授权的代理人，也并非著作权集体管理组织管理的作品，并且涉外作品版权认证机构也无权对涉案作品出具版权认证文书。对此应适用《意见》第11条第二款的规定，故正确理解和适用第二款更具有实践意义。具体说来，在著作权犯罪案件中，符合“四个条件”即可推定涉案复制品“未经著作权人许可”。

　　第一个条件是“涉案作品种类众多且权利人分散”。实践中很多案件都符合此条件。

　　第二个条件是“上述证据确实难以逐一取得”。这就是说，虽然涉案作品种类多且权利人分散，但如果有可能取得上述三类人或机构出具的“未经著作权人许可”的证据，则不能推定涉案侵权复制品“未经著作权人许可”。在著作权犯罪案件中，基本上是只要涉案作品种类众多，则一般权利人都很分散，三类人或机构对全部涉案作品出具证明的可能性较小。

　　第三个条件是“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的”。由什么机构出具此类证明？这些机构出具此类证明的法律依据何在？是实践中不容回避的问题。笔者以为，构成著作权犯罪的前提条件是构成著作权侵权，而涉案复制品是否侵权，即是否“未经著作权人许可”，只有著作权人最清楚，只有著作权人出具的证明才最具效力(当然，著作权人需对其出具证明的真实性负责)，故涉案复制品是否侵权应由民事法律规范进行调整。但由于证明“未经著作权人许可”问题的复杂性，由单一的民事法律规范已无从调整，藉由行政法律规范调整，并辅之其他条件进行综合认定“未经著作权人许可”便不失为解决问题的思路和方法。故此处的“法”应包括行政管理法律规范，即违反了行政管理法律法规，涉案作品或制品被有权机关认定为“非法出版”或“非法复制发行”。

　　实践中，哪些部门有权认定呢？根据《出版管理条例》可知，如果涉案复制品的出版、印刷或者复制、进口、发行没有经过新闻出版部门的许可，或者是假冒出版单位名称或者是伪造、假冒报纸、期刊名称出版的，均可被新闻出版部门认定为非法出版物。例如，涉案图书没有书号、刊号或者版号的；涉案光盘没有版号，或者冒用、盗用他人版号的，或者没有光盘来源识别码(SID码)的等，均可被新闻出版部门鉴定为非法出版物。非法出版物当然是“非法出版、复制发行的”。

　　根据《互联网出版管理暂行规定》可知，从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。如果网站未经批准，将已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品，或者将经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，是非法互联网出版活动。非法互联网出版当然是“非法出版的”。而根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》和《互联网视听节目服务管理规定》可知，从事信息网络传播视听节目业务(从事互联网视听节目服务)，应当取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续；用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。如果视频网站未取得《信息网络传播视听节目许可证》或者传播的电影、电视剧未取得《电影公映许可证》或者《电视剧发行许可证》的，是违反行政管理法律规范的违法行为，也是一种非法的信息网络传播行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第11条第三款的规定可知，通过信息网络向公众传播他人电影、电视剧及其他作品的行为，视为刑法第217条规定的“复制发行”。因此，如果广播电影电视部门出具证明称，涉案网站是非法网站，或者网站传播的影视剧是非法信息网络传播行为，则可以证明“涉案影视剧是非法复制、发行的”。

　　证明“涉案复制品系非法出版、复制发行的”是《意见》第11条的关键内容。笔者认为，认定侵权复制品是“非法出版、复制发行的”应当区分作品的种类、所涉及的载体，网站的种类等情形分别由有权机关根据相关的行政管理法律法规综合进行。如果有权机关根据相关的行政管理法律法规，认定涉案复制品是非法出版物，认定涉案网站是非法网站，认定涉案影视剧是非法信息网络传播的等，则可以证明“涉案复制品系非法出版、复制发行的”。

　　第四个条件是“出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的”。著作权犯罪案件中，犯罪嫌疑人或被告人一般提供不出“获得著作权人许可的证明材料”。