谈著作权法制度设计：需顾及互联网产业发展

　　【核心提示】当前，我国正在进行《著作权法》的第三次修订，并于2012年3月向社会公布了《著作权法》(修改草案)(简称《修改草案第一稿》)。该草案公布后，引起了社会公众和音乐产业界的关注，尤其是第69条。该条第1款关于网络服务提供者“不负审查义务”的规定，被一些人解读为“偏袒互联网”。7月，国家版权局公布了《著作权法》(修改草案第二稿)(以下简称《修改草案第二稿》)，对第69条作了修改，回应了此前提出的意见。那么，“单纯网络技术服务提供者不负审查义务”的规定究竟有没有问题，是否还有需要完善之处？

　　“不负审查义务”

　　不代表可以为所欲为

　　《修改草案第二稿》第69条第1款规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”单纯提供网络技术服务商不承担信息审查义务，被一些人认为是对版权产业的巨大冲击。因为在著作权人看来，明确免除单纯提供网络技术服务商的审查义务，是《著作权法》倾向于互联网产业的态度展示，却对著作权保护极为不利。虽然该条第5款规定，“网络服务提供者通过信息网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定”，从反面厘清了“不负审查义务”的主体范围，但这并不能从根本上消除一些著作权人和传统媒体产业的质疑。

　　“是否应有审查义务”的争议，根源在于著作权人和传统传播产业一直以来对互联网产业都是有些“敌视”的，这不仅是由于网络环境下的著作权侵权行为确实繁多，赔偿数额极低的现象更是加深了他们之间的对立；现在，《修改草案第二稿》第69条第1款的规定又似乎是“火上浇油”，因为看起来网络服务商连借口都不用找了。

　　但是，著作权人投资回报率过低究竟是谁之过？笔者认为，很多人对这里的“审查义务”是有误读的：单纯提供网络技术服务商不负有信息审查义务，但这并不代表其可以“为所欲为”，因为他们仍然负有合理的注意义务。当然，明确单纯提供网络技术服务商与其他类型网络服务商的区别，是适用该条款的前提。

　　实际上，将前述消极结果都归结于该条款是不恰当的。将合理的注意义务与信息审查义务区分开，源于网络服务商与传统媒介的区别。后者既是作品传播途径的提供者，又是传播内容的提供者，因而要求其承担审查义务是合理的。但是，网络技术的发展使得这两种角色有了区分的可能，不同的角色对应不同的义务，此时若仍不区分注意义务与审查义务，就会产生如前所述的误读。

　　由于网络技术的发展，作品传播者分化为传统媒体产业与互联网产业，而后者的重要性越来越凸显。因此，当代著作权法的制度设计必须顾及互联网产业的发展，著作权法的价值取向应当增加“促进产业发展、不能成为技术进步的障碍”的内容，这与互联网时代所谓的“技术中立原则”是相通的。从这一点来看，让单纯提供网络技术服务商负有信息审查义务是不妥当的。

　　修改草案对“不负审查义务”的定位是正确的

　　之所以人们会在“是否负有信息审查义务”的问题上存在较大争议，原因在于这一义务的设定与否，会对单纯提供网络技术服务商产生经营上的重大影响。在网络经营过程中，网络服务商可能直接或间接地涉及传播他人作品。对于直接涉及传播他人作品的，网络服务商当然有义务先获得授权、后进行传播，否则即存在主观过错；间接涉及传播他人作品的，就是我们通常所说的网络服务商单纯提供网络技术服务，典型的如搜索引擎，制度安排上无非是两种对立的选择——“负有”或“不负有”信息审查义务。

　　如果单纯提供网络技术服务商负有信息审查义务，此时我们需要考虑：一是技术上的可行性；二是效率问题，由于缺乏审查标准，难免会出现过度预防；三是实际效果，网络上传播的信息种类繁多，网络服务商必须首先查实著作权人，然后再查实上传者是否获得授权，很多时候还是依赖上传者自证清白，这样做的积极效果是值得怀疑的。

　　不少学者以美国正在讨论的《禁止网络盗版法案》(Stop Online Piracy Act， 以下简称“SOPA”)为例，认为美国也在弱化“避风港规则”的适用，所以对网络服务商附加审查义务是合理的。按照SOPA的相关规定，任何公司如果没有“事先采取防盗版的措施”，就是侵权损害赔偿的连带责任人，各家互联网公司必须自行审查用户提交的内容。但这一规定遭致美国国内激烈的反对：其一，该规定对网络自由言论造成较大影响；其二，该法案将对网民造成非常大的影响，几乎所有网民日常生活中使用到的网站都会受到波及。此外，SOPA规定：“版权所有者可以以书面形式要求互联网服务供应商中止涉嫌侵权网站的服务，如果该网站没有提供相反的证据证明自己的清白，那么互联网服务供应商可以中止服务。”承担审查义务的很显然是网站，而非互联网服务供应商，后者仅负合理之注意义务。

　　鉴于此，修改草案关于单纯提供网络技术服务商“不负审查义务”的定位是正确的。

　　立法需进一步明确“合理的注意义务”

　　修改草案“不负审查义务”的规定没有问题，但第69条仍有可完善之处。

　　一是免除“信息审查义务”的同时，应明确“合理的注意义务”。显然，“合理的注意义务”的界定才是真正的难题。对此，我们可以运用“设定参照系”的方法判断服务商是否履行了该项义务，即以“处于相同情况下的一般理性人”作为网络服务提供者的参照标准，如果该“理性人”都能发现前述事实，那么未能发现该事实的网络服务提供者就没有尽到“合理的注意义务”。

　　二是协调第69条第1款与第3款。单纯提供网络技术服务商对于著作权侵权的发生究竟在何种情况下存在过错？从逻辑上推理，应为“明知”(故意)或“有理由知道”(基于特定的事实或环境可获得的认知或推理)。但该条第3款将所有类型的网络服务商承担侵权损害赔偿责任的主观要件设定为“知道或者应当知道”，如此，本条第1款与第3款之间就可能存在矛盾。因为有履行审查义务，对应的主观状态为“应知而未知”，而违反“合理之注意义务”，对应的主观状态为“有理由知道而忽视”。既然第69条第1款定位正确，则第3款“知道或者应当知道”的规定与“不负审查义务”之间的矛盾就必须消除。理论上，修正第3款的方式有两种：第一，将主观要件直接规定为“明知”和“有理由知道”；第二，与《侵权责任法》第36条第3款的适用方法相同——主观要件为“知道”，但在适用条文时将其解释为包括“明知”和“有理由知道”。

　　(作者杨明 单位：北京大学法学院)