法官解析壹基金“转正”:民间慈善仍需法律护航

　　■新闻背景

　　2011年1月11日，中国第一家民间公募基金诞生，李连杰创办的壹基金转型深圳壹基金公益基金会，从此具备独立法人身份。

　　尽管成功“转正”，但由于管理与规制涉及到的法律尚不健全，壹基金面前的路并不好走。

　　近年我国慈善事业发展迅猛，慈善捐款的总额在2005年时还只有数十亿元，到了2008年就已突破千亿元。如何用完善的制度、成熟的机构和健全的法律来激发公众的善心、运作这些善款，成为考验政府智慧的一道问题。

　　平民慈善方兴未艾

　　2007年，壹基金以“一个人+一个月+一块钱=一个大家庭”的慈善理念，将行善者这个群体由少数具有相对优越条件的个别团体或个人扩大到普通公众，让慈善事业更加贴近民众。汶川地震让壹基金扬名，但中国慈善的问题很快暴露出来。

　　由于不具有向公众募集的资格，壹基金面向社会公众发起的公益计划只能挂靠在红十字会这个“临时婆家”，非公募基金“身份认证困难、账目不能自主、项目开展受限”等一系列问题浮出水面。

　　在我国，基金会分公募和非公募两种。公募基金会可以面向社会、面向老百姓广泛募集资金，来源渠道广，社会覆盖面大，相对非公募基金会较有优势，比较受慈善事业倡导者的青睐，目前是我国基金会的主要形式，典型代表有中国红十字基金会、中华慈善总会。

　　按照《基金会管理条例》的规定，这些全国性公募基金会都是经过民政部登记备案的非营利性公益社会团体。由于具有深厚的“官方背景”，成为我国当前慈善活动最主要的载体和阵地。与之形成鲜明对比的是，非公募基金会的基金来源于特定个人或组织的捐赠，不得向公众募集资金。正是对非公募基金资金来源范围的严格限定，使得壹基金在脱离红十字会单飞后遇到极大的募集尴尬。

　　民间慈善需要撬动支点

　　2011年1月11日，深圳壹基金公益基金会挂牌成立，从此，壹基金转型成为一家集体领导制的公募基金会，具备独立的法人身份，成为中国第一家民间公募基金，可以面向社会公众进行募捐。

　　目前，中国慈善事业的管理与规制所涉及到的规范性法律文件，主要包括2004年施行的《基金会管理条例》和1999年施行的《公益事业捐赠法》，但这些法规层级不高、架构单薄，已经无法为中国慈善事业、特别是民间慈善的发展保驾护航。

　　依照我国个人所得税法实施条例第24条和企业所得税法实施条例第53条的规定，个人和企业在进行公益性捐赠支出时只享受极低比例的纳税减免额，其中个人为应纳税所得额的30%，企业为年度利润总额的12%。也就是说，进行捐赠的个人和企业只有在上面两个比例范围内的捐款额是不纳税的，超出上述比例部分，捐赠的善款也要计入纳税额，面临高额税负。

　　此外，《基金会管理条例》第8条明确规定，原始基金必须为到账货币资金，股权等资产形式无法进入慈善范围，这一规定显然不利于实现慈善与投资一举两得的现实需求。

　　国外慈善立法值得借鉴

　　2008年，美国人均慈善捐款是1000美元，除了完善的监管体制和成熟的运营模式外，立法在推动发达国家慈善事业的发展方面起到了不可小觑的作用。目前，美国的慈善事业主要依靠税法规范，通过《国内税收法典》的相关条款，以税收为杠杆激励个人和组织进行捐款，将捐赠内化为一种自觉和自愿的行为，以慈善捐款的减免税和遗产税、赠与税的超额累进税率的双重作用，引导人们做出慈善的选择。

　　同时，美国法律并不禁止慈善的商业性，每年只要将总资产的5%用于捐赠，就可以使整个基金会获得减免税收的好处，从而实现了基金会的长远发展。以盖茨基金会为例，2003年就以268亿美元的资本获得了高达39亿美元的投资报酬，利润率高达15%左右。

　　英国作为世界上最早出现民办社会公益性事业的国家，也是第一个由政府出面对慈善事业依法进行监管的国家。1601年，英国议会就制定了《慈善使用法》，并被称作是“现代慈善法的开端”，至今仍然是英美法中界定慈善的基础之一。进入21世纪，英国又于2006年和2008年先后出台了《2006年慈善法》和《慈善组织公益性指南》，从而建立起完善的英国慈善法体系。该体系对于慈善管理机构的权限、慈善组织的认定标准等都提供了法律上的依据，特别是对于慈善组织公益性的定义给出了科学、严密的界定。

　　在监管方面，国外对慈善机构的监督包括法律、行政和社会监督各个方面。在一些发达国家，如美国和英国，管理部门会要求慈善机构每年上交详细的年度报告，汇报机构的扶助情况开支、运营开支以及筹款活动开支。在大多数西方国家，慈善机构的资金运营情况透明度都较高，任何人都有权通过专业的网站或特定的机构获得慈善机构的年度账目和财务报告。

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　　湖南、江苏即将试水募捐优惠政策

　　2009年年底，慈善法已通过民政部送达国务院，法律的起草工作进入重要阶段。不仅如此，湖南、江苏两省也即将出炉有关慈善立法的地方性法规。其中湖南募捐条例的突破之处在于扩大了公募主体，除了红十字会、慈善会、公募基金会等，依法成立的公益性非营利单位及其他公益性社会团体，经民政部门许可，也可以在许可范围内开展募捐。江苏的做法则是突破了捐赠的税收优惠限制，公民向慈善组织捐赠财产，其个人所得税在税前扣除，法人或者其他组织向慈善组织捐赠财产，享受税收优惠。