南京一对夫妇组织“代练公司”，利用非法“外挂”程序为网游玩家“代练升级”并从中牟利。今天，这起“网游代练案”在江苏省南京市中级人民法院二审宣判，法院以非法经营罪判处董某有期徒刑六年、罚金30万元，判处陈某有期徒刑三年缓刑四年、罚金20万元。
2006年以来，董某、陈某夫妇了解到，利用非法“外挂”程序可以为网络游戏玩家“代练升级”并从中获利，遂通过互联网向网名为“拉哥”的卖家购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与其协商合作，由“拉哥”提供“外挂”程序，由董某夫妇负责“代练”及收费。
至案发时止，“代练公司”已先后替1万多个游戏玩家的账户“代练升级”。自2007年3月至12月，两人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额“代练”资金，仅通过户名为“张五强”的银行账户向“拉哥”汇去的费用就达130余万元，两人共从中获利近20万元。
2008年11月，南京市江宁区检方对此案提起公诉，2010年12月9日，江宁法院作出一审判决，以非法经营罪判处董某有期徒刑六年、罚金160万元，判处陈某有期徒刑三年缓刑四年、罚金140万元。后两人不服，上诉至南京中院。
南京中院审理认为，董某、陈某夫妇违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性“代练”，牟取巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。一审主刑量刑适当，应当维持，而罚金刑量刑过重，应按违法所得额20万元计算罚金，遂作出以上判决。
质疑：“外挂代练”是否构成非法经营罪
一审宣判后，质疑之声不绝。
质疑一：董某夫妇仅使用而未推广销售“外挂”，不属于出版行为。将其“外挂代练”行为认定为出版非法互联网出版物，并以非法经营罪定罪处罚，不妥。
质疑二： “网络外挂”在全国稀松平常，这对夫妻以操此业务不到一年，却要承受六年牢狱之灾及巨额罚金。处罚之重，全国罕见。
质疑三：非法经营罪侵害的客体是国家对市场交易秩序的管理，而非某一企业生产经营秩序；“非法经营罪”构成要件的“违反国家规定”，只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定；非法出版物要么内容非法(如反动、涉黄等)，要么出版程序非法。“外挂代练”与非法出版物，风马牛不相及。“网络外挂”牟利巨大，虽违法但未必犯罪；目前尚无司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为。
质疑四：非法经营罪侵害的客体是市场经营主体的准入制度，现行法律并没有为“代练”行为设置准入门槛，按“存疑时有利于被告人”的原则，以“非法经营”入“外挂代练”行为人于罪，是对罪刑法定原则的漠视。
质疑五：“外挂代练”行为无疑侵害网游公司、正常网游玩家的利益，具有社会危害性；受害者完全可以由受害单位追究侵权者的民事责任，哪怕是索取“天价赔偿”，都比公诉更为合适。只有民法、行政等法律手段难以规制时，才考虑动用刑法惩处。
回应：“外挂代练”是出版非法互联网出版物
宣判后，二审法官对该案判后释法，回应各种质疑。
回应一：因何认定两行为人“出版非法互联网出版物”？法官解释说，两行为人购买电脑，聘用工作人员，收取1万多名不特定人费用后，替他们运用“冰点传奇”“外挂”程序升级，客观上是对该非法“外挂”程序向不特定多数人发行、传播，属于出版行为。
法官同时解释说，互联网出版物是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播的产品。董某、陈某两被告人所持的“冰点传奇”“外挂”到其他正常游戏软件上，供不特定多数人在线使用，将其解释为“互联网出版物”当无疑义。
法官指出，因两行为人所使用的“外挂”程序未获主管部门审批，出版程序上违反《出版管理条例》；其内容破坏《热血传奇》技术，修改合法游戏用户在服务器上的内容，违反《信息网络传播权保护条例》，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，即“冰点传奇”的“外挂”程序在出版程序和内容上都是非法的。
回应二：关于本案定性。法官指出，两行为人违反法律规定，未经合法游戏软件公司许可或授权，非法将“外挂”软件使用到其享有著作权的游戏程序上，名为有偿“代练升级”，实为有偿替玩家运用“外挂”程序突破合法游戏软件升级认证技术快速升级，牟取巨额非法利益，此出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，应以非法经营罪定罪处罚。
回应三：关于非法经营数额认定。法官说，在经营往来众多账目中，董某、陈某仅通过户名“张五强”的工商银行账户，向“外挂”程序卖家购买“外挂充值点卡”的费用就达130余万元，将此认定为非法经营数额，计算方法合理，符合客观事实和法律规定。
回应四：关于违法所得数额认定。据董某、陈某在侦查阶段的收入总共有150余万元的供述，及“外挂”程序卖家购买“外挂充值点卡”的费用130余万元的银行账务资料等书证，按照证据相互印证、有利于被告人等原则，确定他俩从中获利额约20万元。
回应五：关于原判量刑。董某、陈某非法经营数额超过130万元。按刑法相关规定：“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。因此，一审的判决的定罪及主刑无误，但对罚金刑应予调整。
■专家解读■
判决有充分的法律依据
南京大学法学院教授、博士生导师 孙国祥
南京市江宁区人民法院和南京市中级人民法院分别对董某、陈某二人“网游外挂代练一案”作出一审和二审判决，认定其非法经营罪罪名成立，承担相应的刑事责任。我认为，这一判决是有充分法律依据的。
我国刑法第225条规定了非法经营罪，规定违反国家规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应构成犯罪。
首先，两行为人违反了国家规定。“外挂”一般指一种通过协助玩家自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据等方式以实现一些网络游戏不具备的功能的外辅程序。“外挂”程序是对基本程序的一种修改，虽然其使用必须依附于主游戏程序，但其实际上仍然是独立的程序。行为人所购买并使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上未经过主管部门的审批，明显违反了《出版管理条例》和《互联网出版暂行规定》，属于非法互联网出版物。
其次，行为人实施了出版非法互联网出版物的行为。两行为人购买了“冰点传奇”“外挂”程序软件后，又购置80余台电脑，安装非法的“外挂”程序，以“土人部落工作室”的名义在《热血传奇》游戏中做可以运用“外挂”为玩家“代练升级”的广告，并收取“代练”费。该行为实际上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定的公众，表面上行为人提供的是“代练”服务，收取的是“代练”费用，实质上行为人就是在发行和传播这样的“外挂”软件程序，所谓的“代练”费只不过是游戏玩家所支付的购买、使用该软件的费用。这样的行为本质上与传统的发行、传播并无差别，只不过是在现代网络环境下所表现出的不同形式而已，具有复制出版的性质，属于法律上的出版行为。
再则，行为人实施了以牟利为目的的经营行为，扰乱了正常的经营秩序。行为人从卖家购买非法的“外挂”程序，通过出版，为人“代练”，不但牟取了巨额的非法利益，给网游公司的合法利益造成较大侵害，而且破坏了利用互联网进行网游服务的正常经营秩序，具有严重的社会危害。
最后，该行为符合非法经营罪构成要件。虽然非法经营罪的规定比较原则，但最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。两行为人的行为符合司法解释的规定，具备了非法经营罪的构成要件。该司法解释为追究两行为人的刑事责任提供了依据。
■背景知识■
网络游戏的“有偿代练”与“外挂代练”
有偿“代练升级”是一游戏玩家帮助另一游戏玩家打游戏升级，收取劳务费的行为。本案中，两被告人向1万多人发售“外挂”软件的行为，雇员日夜经营“外挂”软件，一台计算机可同时运行多个“外挂”程序，登录多个《热血传奇》网络游戏账号，通过运行程序帮游戏用户自动化循环操作。其间，雇员的劳务贡献微乎其微，技术贡献举足轻重。两被告人向不特定多数人发售“外挂”软件，虽未现实交付，而仍由其占有并是代为启动升级。这如同——不会驭牛的财主李四买了牛倌张三的耕牛，同时有偿委托张三替农户耕田。两种行为，在民法学上，分别称之为“占有改定”(卖主对“外挂”软件、耕牛)，后者是“代理”(卖主替买主启动升级程序、耕田)。
许多人顺着被告人一方“网络外挂”、“代练升级”的用语，过分看重其行为的“劳务”性，而忽视其作为自动程序“代为启动升级”的成分，可能是导致本案众议纷纭重要症结之所在。 （记者 赵兴武 通讯员 邓光扬）
