加强司法保护 推动保障社会化
——湖北省高院关于妇女权益司法保护的调研报告
妇女权益司法保护是关系妇女生存、发展与权利救济的重大问题。司法过程既能反映妇女的社会地位、生活水平、享有与行使权利的现实状态，也能反映现行法律在实现妇女权益方面的实际作用，透视妇女权益保护的整体水平。为总结妇女权益司法保护方面的经验与不足，湖北省高级人民法院组成课题组，运用座谈、案例研究、统计数据分析等方法，对我省司法保护中遇到的问题与困难进行了全面整理，并提出通过完善立法，提高司法水平，与政府及其他社会力量形成合力，建立社会救济体系，以进一步加强妇女权益司法保护力度的构想。
审理有关妇女权益案件的统计分析
(一)总量分析
在我省法院受理各类刑事一审案件中，女性犯罪案件数量及人数分别占5%和4%。在判处刑罚的女性罪犯中，判处五年有期徒刑以下刑罚的占85%。涉及女性被害人的案件占3%。2008年受理离婚案件41709件，2009年受理42087件，总体平衡，有微弱上升。2009年受理抚养权案件比2008年增长5.6%，属于常态增长。
(二)类型分析
女性犯罪人身份、年龄及受教育程度：判决发生法律效力的女性罪犯中，无业人员、农民犯罪率较高，占70%；国家公务人员、学生等犯罪率较低(见图一)；青年犯罪占相当比率，占30%；文盲及初级教育背景的女性犯罪率偏高，占90%(见图二)。
女性被害人身份、年龄、受教育程度：农民、无业人员、学生被害率高，占75%；低龄、青年女性被害率占一半以上；文盲和初级教育背景的女性被害人占9成以上。
离婚、抚养权案件：妇女作为原告的离婚案件收案占离婚案件总数的61%，且有上升趋势。审结抚养权案件中，妇女获得抚养权的占总结案数的54%。
(三)重点分析
1.女性犯罪高发类型：妇女犯罪类型分布较广，其中故意伤害、毒品犯罪一直比较突出。2009年，故意伤害及毒品两项犯罪案件数量、涉案人数相加均超过女性犯罪案件数量、涉案人数的24.01%。女性故意伤害犯罪案件中，无业人员、农民犯罪率较高，占60%；青年犯罪占相当比率；文盲和初级教育背景的女性犯罪率偏高，占90%。女性毒品犯罪案件中，无业人员、农民犯罪率较高，占92%；青年犯罪占相当比率；初级教育背景的女性犯罪率偏高，占93%。近年，女性犯盗窃罪人数上升明显，到2009年，女性盗窃犯罪已经占到女性犯罪的24.32%，居各项犯罪之首。
2.女性被害高发类型：涉及女性被害人较多的案件主要有强奸与故意伤害，两项相加占女性被害案件数量、人数比率分别超过80%、77%。农民、学生、无业人员是强奸犯罪的主要被害人，占75%；文盲和初级教育背景的女性被害率最高，占97%。农民、无业人员、工人是故意伤害案件女性被害人的主体，占68%；未成年女性被害人占到6%；文盲及初级教育背景的女性容易受到侵害，占95%。
妇女权益司法保护中存在的问题与困难
我省法官在审理涉及妇女权益案件的过程中，进行了各种有益探索，适时运用不同的裁判方法和裁判外方法协调各种价值需求，积累了宝贵的经验，但同时也面临一些问题和困难。
(一)司法保护的法律难题。妇女权益司法保护的法律体系主要由宪法、妇女权益保障法、婚姻法、劳动法、刑法等法律构成。但是，从司法审判的视角看，宪法的宣言式规定没有在部门法中得到充分体现，例如妇女权益保障法，一定程度上还是“宣言法”和“姿态法”。
家庭暴力的界定缺乏关注。妇女提出离婚的一项重要理由是遭受家庭暴力。恩施市法院受理离婚案件中，女方起诉的占到75%，其中因不堪家庭暴力的又占到50%以上，农村尤为严重。武汉市江岸区法院同期受理的离婚案件中，约有65%伴随着男方对女方的行为暴力或冷暴力。目前立法没有明确提出治理、防范、处罚家庭暴力的原则、方法、机制，没有为家庭暴力的受害妇女提供完善的避难场所，或授权政府、法院采取暴力隔离措施。虐待罪属于自诉案件，除非到了非常严重的程度，无法引起国家权力的干预，而长期家庭暴力的积累给妇女造成的身心伤害又是巨大的，与司法救济权能之间形成巨大反差。
性别歧视、性骚扰的法律规制流于形式。男女平等是宪法原则，但女性在就业、求学以及资源分配方面处于明显的劣势，这在农村以及经济落后的城市表现得更加明显。妇女受到性骚扰的情况也不少见，但救济不力。一方面是社会观念抑制了受害者寻求法律救济的愿望，另一方面是法律没有规定受害者寻求法律救济的诉因与具体途径，法院在处理的时候缺乏归责依据。
离婚妇女宅基地使用权及土地承包经营权难以保障。由于农村土地承包经营权与集体经济组织成员权紧密相连，如果妇女离婚后没有取得宅基地及其附属房屋，离开夫家后户口发生变动，将丧失在夫家所在集体经济组织的权益。土地承包涉及到多方面的利益，即使返回原集体经济组织，打破原集体经济组织的土地承包格局并获得土地调整收益的现实可能性比较渺茫。
探视权的法律保护过于抽象。现有法律规定了探视权，但没有与之配套的保障权利实现的机制。一般而言，女方较之男方的生存能力和自我保护能力较弱，子女归男方抚养后，一旦男方拒绝女方行使探视权，女方很难实现这一权益或者获得其他方式的补偿。
女性作为犯罪人和受害人的人权保护仍有缺憾。相当一部分女性犯罪是有诱因犯罪。部分女性是在受到不堪忍受的打击情况下走向了犯罪，主观恶性较轻。由于法律弹性较大，没有将妇女承受的压力作为一项明确的减轻刑罚的参考依据，各地法院在处理类似案件时，尺度把握不一，甚至相距甚远，有的法院对此类女性犯罪人处刑畸重。在性犯罪中，女性遭受的精神伤痛远远胜过身体上的伤痛，但法律没有将物质补偿作为对女性精神伤痛予以抚慰的一种方式，淡化了性犯罪的特殊侵害性。
(二)司法保护的技术难题。法律不完善是妇女权益司法保护的一个障碍。除此之外，法院司法技术的局限性也限制了保护的效果。
法官性别意识呈现一定差异。调研中发现，有的法官性别意识较弱或没有性别意识，没有形成对侵权、犯罪的背景、文化、历史的多维思考习惯，缺乏对女性群体事实处于弱势状态的关注，在运用法官自由裁量权的时候，没有合理制定责任分配的方案，在确认实体权利的时候过于机械，在选择权利实现方式时未考虑执行的便利与可行性，为妇女权利的真正实现留下缺口。
针对妇女的身体侵害取证认证难。一是家庭暴力。家庭暴力具有频繁性、私密性，常常是不断升级、逐渐外化。除非妇女在遭受家庭暴力后立即寻求警方
干预或取得社区援助、医疗机构救助，否则，侵害的证据难以保存。一旦社区、当地居民拒绝合作，取证认证工作将更加困难。二是性骚扰。性骚扰往往发生在私密空间及有限相对人之间，除了严重外化的情况，法院很难取得证据。三是强奸。有的受害人羞于寻求公力救济，甚至否认被强奸事实，亦未保存受侵害证据，法院认定犯罪存在障碍。四是女性报复性犯罪。很多女性犯罪是激愤犯罪、报复性犯罪，犯罪之前往往受到连续的暴力侵害或暴力侵害的威胁，在紧急或极度恐惧的情况下失去理智，以暴抗暴，导致犯罪。如果女性犯罪的这种情境形态能够从证据上加以固定，定罪处刑时可以得到法律一定程度上的宽容。但是，由于社会防治家庭暴力和其他连续暴力侵犯的机制缺失，暴力侵害的证据难以取得，法院没有足够的信心加以认定。
离婚财产与共同债务界定难。婚姻关系中，男方一般处于经济活动的中心，对家庭财产的来源、支出享有相对较高的支配权，离婚时隐匿、转移、伪造共同债务的可能性及实际能力较强。如果男方是过错方，可能因非婚姻生活之需而外欠债务(例如赌博、挥霍)，甚至举债行为本身是在损害婚姻关系(例如包养情人)。由于女方缺乏举证能力，无法提供证据线索，法院难以运用司法权力查证。
离婚后亲子权利、居住权利、获得抚养费权利执行难。调研中发现，虽然法院在判决的时候尽量关注妇女离婚后的生活保障，妇女离婚后的生活质量下降仍是一个普遍现象。主要体现在三个方面：一是部分丧失亲子抚养权的妇女难以行使探视权。二是对于住房困难的离婚夫妇，女方往往难以抗衡男方剥夺自己居住权的行为，法院一旦处理不当，容易产生新的矛盾。三是部分妇女离婚后享有判决确认的接受扶助以及子女抚养费的权利，但是如果男方逃避义务，女方很难提供男方经济来源的线索，由于社会征信体系不健全，法院很难有效执行男方财产，女方的判决权益可能落空。
离婚妇女农村土地承包经营权保障难。农村土地承包经营权既属于法律调整范围，又属于政策调整范围，甚至很大程度上受到村规民约的制约。法院可以判决夫妻离婚时妇女享有土地承包经营权，但执行时必须取得基层集体经济组织的配合。有效保障离婚妇女土地承包经营权给法官司法技术提出了挑战。就目前情况而言，司法及时、公平、有效、和谐地解决离婚妇女土地承包经营权还有相当的难度，需要进一步探索。
(三)司法保护的文化及社会难题。法律缺失以及司法技术准备不足是造成司法功能局限的直接原因，但是，作为左右社会主体意识的力量，传统文化始终都在影响着司法保护的实际效果。同时，司法作为社会机制的组成部分，推动社会的发展，又受制于社会发展水平，司法运作方式与成效更多地依赖于社会及其控制社会的行政权力。
社会文化认同程度偏低。中国传统文化的特征之一是男权中心。长期以来，女性的生理特征、心理特征被误认为是能力欠缺的标志。在一定范围内，男性把握政治、经济权力被认为是合理的、有效率的；男性掌握立法、执法、司法、文化的
话语权得到广泛认同。以强力维系男性对女性的控制权在一定程度上不易引起社会反感，民众对侵害妇女权益的行为具有较强的耐受力，对女性犯罪人的道德控诉强于对男性犯罪人的道德控诉。
妇女自身认知水平有限。除少数严重侵害妇女权益的犯罪行为以外，妇女权益保护的启动大多依赖于妇女自身的积极主张，正确认知自身权利是提出主张的前提。调研发现，许多妇女(特别是农村妇女、教育程度低的妇女)对自己享有的权利以及实现权利的方式没有正确认识。有的妇女在经济上、情感上具有较强的依赖性，缺乏独立意识与自我意识，放弃人格尊严，习惯于人身依附，在道德上、法律上为自己争取了负面评价。也有妇女轻信他人，自我保护意识薄弱，特别是低龄女性，由于缺乏家庭、社会的关爱与正确引导，在受到侵犯后不敢报案，错失借助法律追诉犯罪的最佳时机。
社会保障机制整体弱化。妇女权益司法保护需要社会的协力与付出。司法权运行只是妇女权益保障的一个层面，司法权运行是否有效，需要社会政治结构、自治结构的共同努力。目前的情况是，公检法司在固定侵害妇女权益(特别是家庭暴力)的证据方面作为有限；妇联、共青团、民政等社团组织、机构在配合妇女寻求司法救济方面缺乏有效手段；政府在保障妇女平等权、受教育权、生存权、发展权、法律援助权方面没有明显的政策倾斜；在加强基层自治的背景下，村民委员会、居委会、街道办事处等基层组织、自治组织在激发社会自治能力方面突破不大。无论是微观上的个案权利平衡，还是宏观上的法治文明推进，司法都承担着本应由政府或社会承担的部分责任，而这一部分并无权力与之对应，其效应不容夸大。
未来妇女权益司法保护的功能设计与构想
(一)加强各层级立法，改善司法救济的法律不能
进一步细化妇女权益保障法、土地承包经营法等法律对妇女权益的规定，从保护主体、保护程序、保护方式、保护监督等各个层面给予妇女权利救济的真实保障。制定反家庭暴力法，规定家庭暴力的构成、家庭暴力的特征、家庭暴力的防治、家庭暴力的处罚、家庭暴力的救济等，将家庭暴力正式纳入法制规范领域。加强地方立法，建立公安、检察等权力机关防治家庭暴力联动机制，确立家庭暴力干预主体、干预程序，设立伤情检验中心、家庭暴力投诉登记中心、法律援助中心、妇女避难中心、受害妇女生存能力培训中心等，帮助妇女提高对抗家庭暴力的能力。
制定法律赋予妇联、民政、基层组织等机构一定的调解权力；赋予上述机构处理家庭暴力等事件的有关登记资料较高的证据效力。制定法律加大对女性犯罪人(特别是主观恶性不大的报复性犯罪人)的人权保护力度，给予因长期受侵害等原因而实施暴力犯罪的女性犯罪人更多的人文关怀。对符合法律规定的女性犯罪人实行监外执行、社区矫正，以维护家庭的完整及其子女的成长利益。
(二)加强法官性别意识，提高法官人性化司法技能
在保护妇女权益领域内，法官必须具有性别意识，理解妇女在受教育程度、参与经济生活、社会生活以及政治生活等各方面的实际境遇，通过行使释明权，提高女性的社会竞争力，缩小女性在权益保障方面与男性的差异，为男女实质平等做出贡献。法官应有人权观念、人性化司法技能，充分运用自由裁量权，给予妇女更多的关怀与体恤，不仅关注个案的审判，而且关注妇女在案件背后的真实需要，将实现妇女权益修复与保障妇女发展条件结合起来，帮助妇女走出过去，面向未来。
随着社会的经济进步、文明发展，妇女对参与社会治理、实现民主权利会有更高的诉求。在总结经验的基础上，注重启发性审判，拓展保护妇女社会权的审判方式。同时，传统诉讼中的妇女居住权问题、土地承包经营权等问题仍然困扰着法院特别是基层法官，简单的案件处理方式不仅不能从根本上解决问题，反而会带来新的矛盾，需要法官开拓思路，既公正审判，又和谐审判，这是我们未来的努力方向。
(三)认识权力功能，建立长效的政府行为支持体系
在维权方面，司法权的功能重在事后救济，行政权的功能在于事前防范。法治社会既需要公正司法作为社会正义的最后一道屏障，又需要责任政府为社会主体提供全面有效的社会保障。司法权与行政权必须结成联盟。政府应当在政策制定、财政倾斜等方面考虑妇女的特殊需要，从社会观念启发、先进文化引导、基础教育投入、生存技术培训等多个层面强化妇女参与社会政治、经济、文化生活的能力以及认知权利、维护权利的能力，使女性实质上与男性居于同一平台之上。此外，政府应当重视法治方法在社会治理中的重要作用，尊重司法权的正当行使，建立行政行为支持体系，在法律援助、法制宣传、人民调解、财政保障等方面为司法救济提供良好的政策环境。
(四)加强宣传教育，建立社会自治与司法救济的联动机制
司法的作用分为两个层面，一是解决具体案件的权利义务分配问题，即定分止争；二是通过司法的过程及结果传导法治理念，促进先进文化的传播。前者是实用及功利性的，后者是长效及深层次的，对个人及社会均具有重要意义。因此，应当建立司法宣传的长效机制：公开开庭与扩大旁听人员范围；裁判文书公开法官心证过程；拓宽司法民主方式(人民陪审员制度、司法调解与人民调解联动制度、协调员制度)。凡是社会问题，需要社会力量自身参与解决。我们逐渐由乡土社会走向市民社会，由道德之治走向法律之治，由情感之治走向理性之治，一切趋于规范，一切也趋于复杂。我们需要动员更多的社会力量参与广泛而深刻的社会变革，帮助政府解决社会问题，或者在政府让渡的情况下，参与解决社会问题。社会力量在妇女权益司法保护方面的作为包括：社区管理服务，社区互助救济，基层法律服务，家庭暴力预警，家庭暴力干预，犯罪矫正服务，心理咨询与慰籍服务，人民调解与人民陪审服务，社团组织服务，媒体宣传与监督服务等等。司法应当充分动员社会力量，参与司法过程，宣传司法成果，扩大司法行为的社会认同，使妇女权益的司法保护超越司法领域，实现权利保护社会化。(课题组成员：陈 旗 刘叶静 胡奇明 肖 瑛)
