当制衡公权力的律师辩护权总是由于权利得不到保障而被主动放弃，就像哪怕法律再规定沉默权，也会被当事人“主动放弃”一样。从这个意义上讲，是否以保障律师辩护权为核心进行制度设计，是检验草案成色最好的“试金石”
前不久向社会公开征求意见的刑事诉讼法修正案(草案)(以下简称“草案”)，正处于艰难的博弈过程。面对各方呼吁的沉默权入法，侦查机关反应十分强烈：沉默权入法，法规超前，难以驾驭和执行，对惩治犯罪将造成妨碍。沉默权入法，无疑让侦查机关办案成本大幅提高，现有侦查方式面临巨大挑战(9月14日《人民日报》)。
虽然在此次修法中新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但草案依然保留了与此相矛盾的条款，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。正如有专家指出的，这说明沉默权仍然没有被我国法律明确认可。
通常而言，沉默权被视为遏制刑讯逼供的有效制度安排并被寄予厚望，草案的前后矛盾和侦查机关的“诉苦”，无疑让这一问题变得更加复杂。可现在的问题是，为什么在法律规定存在矛盾时，公众就会先入为主地认为保障权利的条款要让位于便利权力的条款呢？也就是说，法律固然前后矛盾，但并不妨碍当事人对于己有利的条款进行“选择性适用”。
这就涉及刑事诉讼法的立法理念，即刑事诉讼法究竟是为了惩治犯罪，还是为了保障权利不受国家公权力的任意侵害。简而言之，刑事诉讼法应该是一部治民法也是一部民权法。正如法学教授陈瑞华所言，如果仅仅是为了惩治和控制犯罪，甚至根本不需要像刑法这样的法律，遑论刑事诉讼法，之所以要制定刑事诉讼法，是因为握有公权力的警察、检察官、法官都有国家强制力作后盾，是“潜在的侵害者”，而犯罪嫌疑人、被告人、辩护人等都是“潜在的被侵害者”。
理解了这一点，就不难理解为什么在法律规定出现冲突时，几乎所有人都会认为我们的法律并没有真正确立沉默权。在权力和权利不对等之下，握有公权力的强势一方事实上都会拥有对冲突法律条款的“最终解释权”。律师法和刑事诉讼法在保障律师辩护权上的条款冲突，屡屡以律师法败下阵来而告终就是一个例证，因为律师三权即会见权、阅卷权、调查取证权并没有像律师法规定的那样得到很好的落实。
从这个意义上讲，不要说我们的法律没有规定沉默权，即便规定了，如果缺乏配套的保障措施又有多大意义？有一句法律名言叫无救济则无权利，对于沉默权最好的救济手段就是保障律师三权，让辩护律师能够适时充分地监督公权力。因为在封闭的刑讯室中，如果缺乏对公权力一方的监督，即便我们再明确地宣示犯罪嫌疑人有沉默权，恐怕也会成为“自愿放弃”。
若律师无法适时监督，则沉默权入法无意义。可现在的问题是，在刑事诉讼过程中，相对于强大的公权力而言，辩护律师和犯罪嫌疑人、被告人一样都是绝对的弱者，也是需要被保护的对象。虽然法学家陈光中表示，此次刑事诉讼法修法，“辩护这一块是我最满意的”，但和沉默权的尴尬一样，草案在保障律师三权上虽有很大进步，但却缺乏被侵犯后的救济手段，即刑事诉讼法一直被诟病的一点是，如果这些权利被侵犯了，法律并没有明确的强制性规定。
对刑事案件的辩护律师而言，除了权利缺乏有效保障外，还面临着很大的执业风险。刑法第306条和刑事诉讼法第38条，一直都是悬在刑辩律师头上的达摩克利斯之剑，导致很多人由于执业环境差、风险大而不愿意代理刑事案件。当制衡公权力的律师辩护权总是由于权利得不到保障而被主动放弃，就像哪怕法律再规定沉默权，也会被当事人“主动放弃”一样。从这个意义上讲，是否以保障律师辩护权为核心进行制度设计，是检验草案成色最好的“试金石”。(志灵)
