天大的好事，能实现吗？
对于沉默权的问题，有多年刑事辩护经验的北京市循义律师事务所张程远律师认为，沉默权是司法的一个进步，有利于保护人权，对于犯罪嫌疑人和辩护律师来说，都是一件天大的好事。“但与此同时不得不说的是，如果要将沉默权写进刑事诉讼法，这在我国现实中是实现不了的，并且将会付出很大的代价。”
究其原因，张程远律师解释道：“事实上，这不仅仅是沉默权的问题，在我国还涉及一系列问题。根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，凡是知道案件相关情况的公民都有义务配合公安机关等办案单位侦查，有作证的义务。可如果犯罪嫌疑人都有沉默权，那么，其他公民是不是更有权沉默了？这样一来，沉默权的入法就会和现行有关法律规定发生冲突。”
有人提议将沉默权写进刑事诉讼法，主要是考虑到辩护律师来会见前犯罪嫌疑人被刑讯逼供的情况，沉默权有利于律师维护犯罪嫌疑人的合法权益和保障嫌疑人的人权。根据现行的《刑事诉讼法》第96条规定，对犯罪嫌疑人采取强制措施后，律师即可介入。而实践中，律师会见当事人需要提出申请，对于一般刑事案件，侦查机关在48小时内安排会见，涉黑案件在5天内安排会见。“虽然沉默权有利于保护人权，是人们的美好愿望，但对司法机关办案人员来说则是一个巨大的挑战。有证据但‘零口供’，在一些国家是能够判决被告人有罪的。而国内，在零口供的情况下，依据法律规定也可以对被告人定罪量刑，但实践中，零口供被告人被判决有罪的则很少。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关讯问不得超过24小时，否则就得放人。如果犯罪嫌疑人有了沉默权，有罪不交代，不供出其他团伙成员，警方则很难深挖破案，势必将对打击犯罪产生一定的障碍，其结果很可能是违法犯罪率大大提高。”
张程远律师认为：“我们现阶段最应当做的是加大力度，排除非法证据，提高办案人员的素质与加强人权保护是相辅相成的。如果要对《刑事诉讼法》进行修改，其他一系列配套的法律也必须修改完善。只有国民素质以及办案人员的素质都提高了，沉默权才是可行的，二者是协调发展的，光有‘先进’的法律恐怕是行不通的。”
修正案草案第三十六条规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。
这一条款虽然规定了拘留后24小时内通知家属，但人们担心条款中“无法通知”、“通知可能有碍侦查”等情形，可能成为适用于一切案件的“口袋”理由，反而将不通知亲属合法化，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，“秘密拘捕”泛滥成灾。
北京律协刑事诉讼委员会秘书长李肖霖认为，有的案件警方抓住了一个人，没有及时通知家属，是怕通知家人后，其他同案犯潜逃、销毁证据、串供，暂时保密一下可以理解，但一定要有一个底线，比如不能超过72小时。这里面有一个执法理念和是否符合正义性的问题。李肖霖一连提出了三个疑问：不通知家属的目的是什么？必要性是什么？有没有正义性？
在李肖霖代理过的案件中，有的抓人的时候根本就没有罪名，所以无法发出给家属的通知书；有的案件对嫌疑人发出的通知书上写的就是“涉嫌犯罪”，根本写不出罪名来；还有的连同家属也抓了，直到家属被放了，侦查机关也不正式发出通知书。
李肖霖律师认为，没有违法后果的法律不是法律，是政策。刑诉法应该明确严厉地规定权利救济手段和程序制裁措施，要规定违反程序、侵犯权利的后果。
修正案草案第五十六条规定：对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。
技术侦查就是采取秘密录音、录像等手段，秘密侦查一般指卧底、线人、诱惑侦查(即钓鱼执法)等。草案对特殊侦查手段的一些规定，一方面被认为是特殊侦查手段法制化，另一方面也引发了公众对侦查机关可能滥用特殊侦查手段的担忧。
中华律师协会人权与宪政委员会委员莫少平认为，在许多国家，警察必须申请并经法官许可才可行使这项权力，所以建议技术侦查、秘密侦查权的行使必须要有司法审查，不能由侦查机关自行决定。
中华全国律师协会刑事委员会秘书长韩嘉毅则主张，除了设定司法审查的环节外，有时需要更高级别的决策把关，所以技术侦查的审批机关应当提升为公安部、国家安全部。如果没有严格的规定、控制，就会对普通犯罪启动技术侦查措施，造成公民处于不安的状态。
修正案草案第三条规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”
“会见难”是刑事辩护律师的主要困难。现行刑诉法规定，在侦查阶段，对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人，均需经侦查机关批准。而修订后的《律师法》作了不同的规定，明确律师会见当事人不需要经过司法机关批准，只需拿“三证”就可。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
本次修正案草案吸收了《律师法》的相关规定，但认为少数涉及国家安全和重大利益的案件，律师会见犯罪嫌疑人，事先经侦查机关同意也是必要的。这一点也引发了刑辩律师群体的担忧，认为辩方律师会见犯罪嫌疑人要经控方许可并不合理，而且在实际操作中，侦查机关可能随意以此为借口，将一般刑事案件也列为限制律师会见的范围，这样就使得律师很被动，会见权都得不到落实。
韩嘉毅律师认为，哪些案件是属于限制律师会见的，不应当由案件侦查机关本身决定，而应由省级以上公安厅局或公安部认定，因为从理论上讲，批准机关与执行机关应当相分离，此权力应由第三方行使。
关于律师会见“不被监听”的问题，莫少平律师认为，“监听”这一概念极易发生歧义，侦查人员“当面听”甚至做笔录，算不算“监听”？侦查人员要检查甚至复制律师“会见笔录”算不算“监听”？
莫少平律师建议，律师会见应在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下，在执法人员能看得见但听不见的范围内进行，并且不得有时间和次数限制。
修正案草案第七条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”
阅卷难是刑辩律师执业的另一大难题。对于获取案卷材料的方式，韩嘉毅律师建议此条改为，律师可以通过查阅、摘抄、复制、拍照、扫描等方式获取案卷材料。也就是说，律师阅卷的目的是了解案情，手段可以由律师自行选择，只要能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。
目前实践中，各地司法机关要求不同，有的规定只能复印，有的只有电子版或只允许拍照，有的规定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明确。昆明律师李春光说，这个问题对于一线律师很重要，在云南，有的法院案卷的复印费高达1元钱1张，全部卷宗复印下来要1万多元，增加了当事人的诉讼成本，所以应该允许律师以各种方式来进行阅卷。
韩嘉毅还认为，草案中表述的检方应向律师提供“本案所指控的犯罪事实的材料”，应改为“本案所有的案卷材料”。因为“所指控的犯罪事实的材料”这样的文字表述会让检方以为对于哪些案卷材料给律师、哪些不给律师有了决定权、选择权。如果检方只向律师出示“指控的犯罪事实的材料”，不向律师出示有利于被告人的材料，无疑是与立法愿意相违背，不利于辩护律师全面了解案情、开展辩护。
修正案草案第八十一条规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
韩嘉毅律师认为，草案力图推进二审开庭制度。目前我国的刑事案件二审经常是不开庭审理就判决了。既然我国法律规定了两审终审制，对于判处一个人刑罚，剥夺其自由，就应该给予其两次成熟充分的机会审理再判决才行，否则两审终审制就形同虚设。
他认为，草案对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议的上诉案件，还需要“第二审人民法院认为”可能影响定罪量刑才开庭审理，这恐怕会将以往不开庭审理的非法情况变成合法，不能实现立法原意。
修正案草案第六十八条规定：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。
规定证人强制出庭制度，是因为在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性。同时，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。
中国政法大学副教授吴法天认为，我国的刑事诉讼证人作证基本上到侦查阶段就完成了，出庭率不到1%，前面都已经作证完了，来不来出庭已经根本没有意义了，所以对父母和子女作证特免权的范围应该更加宽泛，不仅是出庭阶段，如果要保护特免权，就该提前到侦查阶段。
此外，吴法天很担心法院对拒证证人采取的拘留措施的执行力。相比之下，国外法院权力较大，可对拒证证人进行罚款拘留甚至判刑，但我国法院民事执行尚且难，何来的警力去挽回目前99%证人不出庭的困境？所以必须有实体法(刑法)的规定配套。
修正案草案第十七条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。
精神酷刑也是刑讯逼供
吴法天副教授认为，非法取证这一条比较笼统，有很多的酷刑是不给你吃饭不让你睡觉，他建议把酷刑的范围扩大，将残忍的、不人道的、有辱人格的做法也纳入非法证据排除制度中。
李肖霖律师认为，有关禁止刑讯逼供的条款应该细化，精神酷刑应当明确体现出来，并且要有明确的法律后果。目前的错案很大一部分来自于刑讯逼供。实际上目前的刑讯逼供人是很难受到法律追究的。老百姓通常认为，公安机关不打人是不可能的，这种认识是法治的耻辱。(记者 邱伟 孙莹 林靖)
