陈卫东谈刑诉法修改:暴力殴打式刑讯逼供已不多见

　　证据是案件裁判的根据，证据的取证、质证与认证是诉讼的核心环节，司法实践表明，一起案件是否经得起历史的检验，关键在于证据是否确实充分。纵观现行刑事诉讼法，有关证据制度的规定条目过少(只有八个条文)，且规定原则、笼统，缺乏可操作性。证据已经成为制约我国刑事诉讼法正确实施的制度性障碍。日前发布的刑事诉讼法修正案草案对此作了较为全面、系统的完善，其进步意义不言而喻，但也有进一步探讨的必要。

　　关于证据概念和种类

　　这是一个彼此关联的问题，条文是仅表述证据的基本含义、不具体罗列证据种类，笼而统之规定“用于证明案件事实的各种形式的材料，都是证据，证据必须进过查证属实，才能作为定案的根据”，还是具体罗列证据种类，再强调以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。前者是一种开放式的思维，不限定证据的形式，注重定案的实质性，美国属于这种情形，后者强调证据的形式性，注重定案证据形式合法性。笔者赞成第二种方案。这是现行法律的体例，符合国人的思维方式，多年已为司法人员所习惯，我们也没有充分的论据说明这一规定存在重大弊端。规定证据种类可以保证定案证据的规范，避免形形色色似是而非的诉讼材料当做定案的根据，确保案件的实体公正。现行法律把证据表述为证明案件真实情况的事实应作调整，如果证据就是事实就无需查证属实，其实证据就是形形色色的案件信息，定案根据的证据就是通过不同种类的证据载体载明的信息，起到对案件的证明作用。同时，刑事诉讼法第四十二条表述的七种证据种类需要作相应调整，物证与书证是两种不同性质的证据形式，应分开单列，鉴定结论的表述给人已盖棺定论的误导，是司法人员不审查、片面听信得重要原因，亦有以鉴定意见替代的必要。这些年电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪大量增加，而且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证据的证据资格也是大势所趋。

　　关于证据基本规则

　　依证据定案，离不开证据规则，目前有关国际公约及国外法治发达国家均已确立一系列的证据规则，包括取证、举证、质证、认证等各个方面，我们不能奢望全部规定，但其中最基本规则应当有所反应。任何人不被强迫自证其罪原则既是证据规则更是刑事诉讼法的基本原则。它突出表明一国的刑事诉讼法的文明程度，体现了国家人权保障的现状，此次修订已予采纳。但与之相应的第九十三条犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答则予以保留，如实回答作为嫌疑人的一种义务与不被强迫自证其罪相冲突，理应废除。鉴于我国刑讯逼供等非法取证问题突出，规定以侵犯公民宪法性权利获取的证据不得作为定案的根据，即非法证据排除规则已是刻不容缓，对此两个证据规定在排除的对象、条件、程序等已作了明确的规定，修改草案已予吸收。关联性规则是贯穿整个证据规则体系的一项基本原则，其意义在于确定一个证据能否被采用为定案的证据，对定罪量刑意义重大，此次修法理应吸纳。两高三部发布的两个证据规定确立的“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”的意见规则也获得业界人士的共识，应一并规定。此外，质证规则、传闻规则、最佳证据规则、品格证据规则以及口供补强规则也尽可能有所体现。

　　关于证明标准

　　证明标准一直是证据法中最为复杂的问题，各种观点莫衷一是，英美国家采用排除合理怀疑的标准，大陆法国家则以内心确信冠之，我国现行刑诉法的表述为证据确实充分。从实质内容看其实是一致的，不同的是表达的方式的差异。排除合理怀疑是以否定的方式表现的，呈现的是一种客观标准，内心确信是以肯定的方式表述的，呈现的是一种主观标准。其实主观判断是建立在客观事实的基础上，客观事实有赖于主观认定。每一种方式都可以用对方的内容来表达。内心确信的形成是建立在排除了合理怀疑的基础上，排除合理怀疑是形成内心确信的根据，案件达到了确实充分说明证据一定是排除了合理怀疑，裁判者也一定是内心确信的。基于以上判断，笔者认为，我国现行法律关于确实充分的证明标准规定是正确的，需要完善的是进一步明确确实充分的判断要素，修正案草案的三点归纳是科学的。

　　关于证人出庭作证

　　证人不出庭作证一直是司法实践中的突出问题，多年来没有得到很好的解决，此次修改通过明确出庭的范围、豁免出庭的主体、不作证的后果、作证的经济补偿和证人保护等方面予以规范，预期会在实践中有一个实质性的改观。证人不出庭的原因十分复杂，解决的措施也必须有针对性，我个人认为目前证人不出庭的主要原因是没有任何实质后果，也就是说证人不出庭丝毫不影响案件的判决。修正案草案从两方面规定了不出庭的后果，一是采取强制方法强制到庭，一是在情节严重条件下可以处以十日以下司法拘留。两种后果性规定虽然会一定程度上促进证人的出庭，但存在明显的局限性，因为强制到庭后他仍然可能不作证，处以司法拘留亦限于情节严重特殊情形。有鉴于此十分有必要规定，应当出庭而不出庭的证人证言不能作为定案的根据，唯此才可使诉讼各方重视证人到庭，采取有效措施动员证人出庭并保证出庭证人的经济利益和人身安全。

　　关于非法证据排除

　　将以非法的方法获取的证据予以排除，不得作为定案的根据是此次刑诉法修改的一大亮点。非法方法获取证据不仅严重侵犯人权，损害公民的身心健康，而且极易导致证据内容失实，是冤错案件的主要原因。修正案草案规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据予以排除。这一修改基本思路值得首肯。排除的重点是言词证据，鉴于实物证据的稀缺性、非法收集不涉及侵犯人身权利以及非法收集后不影响证据自身的客观性，实物证据以不排除为原则、以排除为例外是符合我国的国情的。就以上排除手段及范围而言，也有进一步斟酌的必要。时下赤裸裸的暴力殴打式的刑讯逼供已不多见，代之更多的是隐形的折磨式逼供，冻、晒、饿、烤、熬等等不一而足，这些都不属于刑讯逼供，但其对人身的摧残并不亚于刑讯逼供，是否排除？所以增加“体罚、虐待”涵盖以上情形就显得尤为重要。修正案也废除了现行法律规定的以威胁、利诱、欺骗的方法收集证据，主要考虑这些方法界定的困难性以及与坦白从宽、抗拒从严刑事政策界限的交叉性，也由于以利诱、欺骗为特征的秘密侦查的合法性，笼而统之予以排除有失妥当，但是否任何情形下的威胁、利诱与欺骗均不得排除恐亦有失妥帖，笔者建议增设一种排除的底线，即威胁、利诱、欺骗情节严重，严重妨碍司法公正的应予以排除。本题另一个需要探讨的问题是非法证据被排除时的效力范围，当某一口供被排除时是仅仅非法的口供自身，还是及于全案的口供，如果不是全案排除，是排除之前的口供还是之后的口供，这是司法实践无法回避的问题，对此修正案应予明确。(中国人民大学法学院教授、博士生 导师 陈卫东)