出台不容易
对于最高法院发布第一批指导性案例，曾主持过案例指导制度相关课题的北京理工大学法学院教授、司法高等研究所主任徐昕在接受《中国新闻周刊》采访时连称案例指导制度的出台不容易，“最高人民法院多年推动，迟迟难以出台。主要障碍是全国人大担心‘法官造法’影响立法权”。
周道鸾也表示，立法机关的确曾担心“法官造法”。对于指导性案例是否该赋予其法律效力，一直存在争议，如果赋予指导性案例法律效力，那么将侵害立法权。
据最高法院内部人士透露，就案例指导制度最高院曾多次与立法机关沟通，反复向全国人大法工委汇报，最后才得以出台。
“但是有关字眼抠得相当慎重，法官审理案件时‘应当参照’指导性案例；相对于‘可以参照’已经进步了许多。”该内部人士称，指导性案例不具有法律效力，也不能够作为判决依据，只能作为判决的理由。
但徐昕对指导性案例的颁布还是给予了高度评价，“案例指导制度对司法的改变是渐进的，润物细无声，但其功能是革命性的”。
实际上，推动建立案例指导制度更多是因为近几年发生的几起“同案不同判”的个案。例如曾轰动一时的许霆案。2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之下，许霆连续取款合计17.5万元。2007年11月29日，广州中院以盗窃罪一审判处其无期徒刑。2008年3月31日，广州中院重审，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。同一案件，前后两次判决竟存在如此大的差异。
还有相近的一个案例。2001年3月2日，云南某专科学校大一学生何鹏，持个人储蓄卡到ATM机上查询余额时，卡面余额有百万元之多。何便在当晚和第二天在昆明市的多家银行的7台ATM机上，分215次取款429700元。2002年，经曲靖市中级法院一审、云南省高级法院二审，判决何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑。
两起案件的量刑差异如此之大一度成为社会关注的焦点。在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，如何让法官的量刑越来越公正和精细，正是案例指导制度出台的直接原因。
与民意的冲突也促使司法本身改革。2009年，中央政法委要求“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性”。
2010年8月，最高人民检察院率先出台《关于案例指导工作的规定》，明确了检察机关发布指导性案例的范围，随后公安部也出台类似指导性案例。
今年11月，最高人民法院酝酿五年之久的《关于案例指导工作的规定》出台。在各方搁置争议后，最高法院才出台了解决司法实践中“同案不同判”问题的案例指导制度。
徐昕认为，转型中国的腐败现象全方位渗透，司法不公和司法腐败也相当严重，直接导致了大量非正常的“同案不同判”，案例指导制度在一定程度上将约束法官权力的随意性。
能否标本兼治？
2010年10月1日，《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将全面试行，最高法院推行多年的量刑规范化改革由此全面铺开。
另外，2010年11月，最高人民法院又出台《关于案例指导工作的规定》，加上刚公布的四个指导性案例。可以看出，解决“同案不同判”问题，近几年最高人民法院不可谓不努力。
有关部门如此重视“同案不同判”现象，与涉法涉诉信访激增有关。徐昕认为，根植于司法不独立的“同案不同判”现象，是涉法涉诉信访诱因之一。以案例指导制度解决司法不公问题，难免治标不治本。
周道鸾也坦承，案例指导制度在一定程度上能够缓解“同案不同判”现象的产生，但造成“同案不同判”现象的原因是多方面的。
徐昕认为，成文法本身具有抽象性和模糊性，存在空白和漏洞。地方保护主义使得法院可能为地方利益而牺牲司法统一，从而形成超出合理程度的“同案不同判”现象。加之法官素质总体上仍不够理想，难以做出合法和公平的判决，更不要说解决疑难复杂新型纠纷。同时，转型期司法腐败进而产生更多的“同案不同判”。
徐昕建议，就长远而言，应当全方位、多层次地充分挖掘案例指导制的功能和价值，特别是弥补制定法局限的功能，通过指导性案例对既有立法中可能导致不公裁量的规定予以修正和补足。 记者 王全宝
