新京报：“在家下黄片被拘”暴露法律不衔接

　　处罚没有社会危害性的行为，犯了机械执法的错误。

　　近日，吉林松原一网友因下载黄片到电脑上看，被公安局拘留15天并处罚款3000元。该网友表示不服，向有关部门申请了行政复议。(6月15日《南方都市报》)

　　按法治的要求，任何应处罚的违法行为，须同时具备四要素：一是行为人具有责任能力；二是出于故意或过失的心理状态；三是做出了法律明文规定的违法行为；四是行为具有社会危害性。

　　就上述网友的行为来看，该网友具有法律责任能力，并且出于故意，这两点毫无疑问。那要看其行为是否构成违法，重点就要看后两个要素是否符合了。首先，我们先看网友在家下载黄片自己看的行为有没有社会危害性。从处罚决定书的事实认定来看，该网友仅仅是“使用计算机在互联网复制淫秽影片到自己电脑上供本人观看”，这就如同十年前延安发生的“夫妻在家看黄碟”行为，对社会和他人没有造成任何实际损害，因而，基本可认定为“不具有社会危害性”，不应受到法律处罚。

　　那么，为什么当地警方还是处罚了呢？表面上看，警方是有法律依据的，即《治安管理处罚法》第六十八条的规定：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品……处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款……据此可以认定该网友从网上“复制”淫秽物品，毕竟下载行为就等于把网上的黄片“复制”到自己的电脑上。也就是说，该网友的行为也符合上述违法四要素中的第三个要素。不过，警方在实施处罚时明显忽视了违法行为的最本质要素——具有社会危害性，犯了机械执法的错误。

　　另外，从治安管理处罚法与刑法相衔接的角度进行考察，我们会发现，两部本应严密衔接的重要法律，在“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品”问题上却出现了不衔接和不协调。就法理而言，刑法规定的犯罪行为一般是违反治安管理处罚行为的严重程度，行为内容和类型一般需要相互对应，特别是“罪状描述”完全相同的行为。但很明显，刑法要求“制作、运输、复制、出版、贩卖淫秽物品”必须“以牟利为目的”，才构成犯罪，而在治安管理处罚法中却大大扩大了处罚范围，即不管是否以牟利为目的，都规定为违反治安管理处罚的行为，给予治安处罚和罚款。如此一来，不仅与刑法的规定难以衔接，而且也客观上囊括了诸如“夫妻在家看黄碟”和“自己在家下载黄片看”这些本没有社会危害性的行为，使惩罚扩大化，造成执法不公，受到舆论质疑。

　　看来，“在家下黄片被拘”的问题不仅出在执法上，而且也与法律间的不衔接有关，需要进行修法才能釜底抽薪地解决类似问题。□李克杰(教师)