儿童保护立法能否男女平等

　　陕西省咸阳13岁的男孩鹏鹏，日前和家人拿着赠票前往一家洗浴中心洗浴。结账时鹏鹏的母亲发现消费单上多了198元，洗浴中心称这笔消费是鹏鹏接受性服务的费用，并且鹏鹏也签过字。对此，鹏鹏承认接受性服务，并表示技师是问过自己年龄后提供服务的。(8月1日《华商报》)

　　13岁的鹏鹏是一个没有行为能力和辨别能力的个体，对其提供性服务，无异是对儿童的摧残。儿童应该得到特殊的保护，这是最基本的常识。对此，我国刑法设立了奸淫幼女罪(强奸罪的加重情节)及猥亵儿童罪，对于侵害儿童性权利的不法分子进行了严惩规定。

　　技师虽然没有采取强制的手段，但是在明知鹏鹏只有13岁的情况下，利用了鹏鹏的年幼无知和好奇心理实施了欺骗、引诱行为。从理论上讲，不管鹏鹏是否同意，只要技师与未满14周岁的孩子进行了性行为，就应是“强奸行为”。如果鹏鹏是女孩，技师肯定将涉嫌奸淫幼女罪，将面临三年至十年的有期徒刑，并在该幅度内从重处罚。然而，强奸罪是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为”。正如专家指出，在我国现行法律中，“强奸”仅针对女性而言。因此，在现行法律框架下，无法用“强奸罪”来惩罚技师的“强奸”行为。

　　而猥亵儿童罪一般是以寻求性刺激、性满足为目的，猥亵儿童的行为。按照通说，这个罪名要求行为人在主观上有追求性刺激、性满足的目的，并且该罪一般都是惩罚非性行为的性侵犯。该罪较之奸淫幼女罪更难以认定。具体到此案，技师究竟是为了赚钱还是为了追求性刺激难以分辨。因此，按照媒体报道出来的事实，认定技师构成猥亵儿童罪也有些牵强。即便将来如果发现了新的事实，其构成了猥亵儿童罪，也比奸淫幼女罪的惩罚要轻得多。

　　这个案子让笔者不禁想起了在若干年前，刑法学界对于发生在南京的组织男子卖淫行为该如何定罪的讨论。当时有人主张，字典里对卖淫的解释是“妇女出卖肉体的行为”，男子不能构成卖淫，嫌疑人也自然不能构成组织卖淫罪。但是，刑法规定着，组织卖淫罪是指控制他人从事卖淫活动的行为，而没有规定是控制妇女从事卖淫活动的行为。当地法院据此认为这里的“他人”既包括女性，也包括男性，最终将违法者绳之以法，得到了刑法学界与全社会的认可和赞扬。

　　遗憾的是，强奸罪明确规定只保护妇女和女童，猥亵儿童罪又有着对行为人主观状态的高要求。我们都在同情鹏鹏的遭遇，也都痛恨技师的不良行为，但技师的行为仿佛两边都不靠。“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则是良性刑罚的必然要求，因此我们不能采用类推的方法将技师定罪，最多以其实施了卖淫行为对其采取治安拘留，对洗浴中心老板进行组织卖淫罪的追究。

　　同时，这也留给我们一个思考，男童、女童都是祖国的花朵，都应该受到平等的特殊保护，但为什么法律对男童的保护力度不如女童呢？其实，在西方法治国家，对男童性权利的保护丝毫不亚于女童。比如在美国，近年来就发生数起女教师因与未成年男学生发生性关系而被判刑入狱的事件。我国能否也通过刑法修改对已经出现的不公平的滞后状态进行矫正呢？将强奸罪修订为强奸他人的行为，将奸淫幼女罪修订为奸淫儿童罪，以实现对儿童的平等保护。(舒 锐 作者单位：北京市西城区人民法院)