学者担心行政部门向法院申请强拆仅系走过场

　　我们需要一部什么样的条例

　　拆迁变法再问民意迎来掌声和棒喝

　　2010年1月底，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称“征收条例”)第一次征求意见稿公布后，短短一个月，国务院法制办收到意见和建议65000多条，成为有史以来收到意见最多的行政法规。11个月后，由于“关系全局，非常重要”，再次征求意见。同一部行政法规两次征求意见，征收条例开了先例。

　　二次征求意见稿中，对公共利益界定、征收补偿、征收程序以及强制搬迁等问题进行了调整。12月30日，二次征求意见结束。半个月内，共有10427人次登录国务院法制办官方网站发表意见。

　　“公共利益界定引入人大审议和监督机制是一大进步”，“基层人大监督能力让人担忧”，“取消行政强拆、改由政府申请法院强制执行是最大亮点”，“作出强拆决定的是市、县政府，地方法院人权、财权都受制于同级政府，能不执行吗？”

　　在征求意见的半个月里，相关的争论不绝于耳。

　　公共利益界定是与非

　　从首次公布征求意见稿至今，如何界定征收范围，即什么是公共利益始终是公众高度关心的问题。相比第一稿，此次征求意见稿在公共利益的界定上有了三个变化：一是强调必须符合规划，建设项目都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；二是在界定公共利益的兜底条款中删去了国务院，将公共利益的界定限于法律和行政法规；三是区分了危旧房和旧城区改造，只有对满足危房集中、基础设施落后等条件的旧城区改造，才符合公共利益的需要，保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划。

　　二次征求意见稿中列举的属于公共利益的情形中，引起较大争议的，是由政府依照规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，还有国家机关办公用房建设的需要。

　　长期办理拆迁案件的北京才良律师事务所律师王令认为，旧城区改造视为公共利益，在实践操作中给房地产开发商留下了“口子”。

　　“北大五学者”之一的沈岿认为，由于国民经济和社会发展计划需经地方人大批准，此条规定在涉及重大安居工程建设和旧城区改造的拆迁中，加强了人大的监督，“在这一充满争议的问题上将地方人大作为界定公共利益的监督方，是目前最可行的办法。”

　　旧城改造门槛利与弊

　　在备受争议的危旧房改造决策程序上，二次征求意见稿取消了第一次征求意见稿关于被征收人直接参与危旧房改造决策的制度设计，即“一个90%”(征收决定必须获得90%以上被征收人的同意)和“两个三分之二”(补偿方案应征得三分之二以上被征收人同意，补偿协议签约率达三分之二以上方可生效)的制度。

　　这一变化引来不少反对声音，有评论说，这是极大的倒退，照此规定，某个项目只要被纳入某地的国民经济和社会发展的年度计划并经过人大同意，不管是真正的公益项目还是商业开发，都可以打着“公共利益”的旗号进行征收。

　　全国律协民法专业委员会秘书长李晓斌则认为，根据目前我国现状，第一次征求意见稿的规定在实施过程中可能会激化矛盾、影响效率，而且容易产生各方过度博弈。二次征求意见稿将此规定弱化，纳入公共利益条款中，修改为“保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市县级人民代表大会审议通过”更有技巧性，更符合目前的国情，具有可操作性，而一稿中的规定对政府工作是个积极的引导，政府在前期的征地调查中即可借鉴。

　　沈岿认为，旧城改建和旧房改造是两个概念，旧房改造就是在一个社区进行或者就是社区中的两三栋楼，因此旧房改造还是要征求绝大多数人的意见，不能由政府说了算，如果原来规定的门槛较高，可以适当降低，但是不能不让利益相关者参与决策和表达意见；旧城改建还牵涉其他公共利益，要提交人大审议通过。

　　“市场价”补偿名与实

　　在最受关注的拆迁补偿环节，二次征求意见稿确立了公平补偿原则：补偿金额不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格。此外，还规定补偿包括搬迁和临时安置的费用，征收经营性房屋的，停产停业损失也要补偿。

　　王令认为，这一条给人的印象是房屋征收今后就会“不低于市场价”，但条文中对“市场价格”有一限制词：“类似房地产”。“如何认定类似房地产？”他认为，可以借鉴《天津市城市房屋拆迁管理规定》的思路，规定“补偿金额也不得低于按照被拆迁房屋所处区位的新建普通商品房市场价格”。

　　“近十年来，拆迁评估有一成符合市场价，就算不错了，原则上被征收人可以自选评估机构，但是如何选，地方政府说了算。”北京才良律师事务所主任王才亮表示。

　　李晓斌认为，“公平补偿”，突出“公平”，表明政府在拆迁补偿中，将更加注重补偿的公平性，对于征收补偿标准，第一次征求意见稿规定是等同于市场价，第二次征求意见稿规定是“不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格”，目的是能够保证被征收人可以在市场上购买到区位、面积、环境等条件相似的住房，也顺应当前房价上涨，房地产发展的趋势。

　　司法强拆难与易

　　根据二次征求意见稿规定，今后的强制拆迁只能由政府向法院申请，由法院来执行。

　　这一取消行政强拆的规定被认为是二次征求意见稿的最大亮点。沈岿认为，实施司法强拆，至少在理论和程序上，法院要对征收决定有个审查过程，如果不是公共利益项目和明显违法的，理论上可以不支持行政机关的决定，这是有利于被征收人的。但是，司法部门并不愿意介入强制拆迁，因为现实中法院判决的独立性很成问题，很多法院可能因为扛不住政府部门压力，行政部门向法院提出强拆申请只是走过场。

　　王才亮认为，造成拆迁矛盾激化的一个重要原因是司法失控，本来法院是维护公平正义的最后一道防线，但现在一些地方的法院甚至成了“拆迁公司”，和地方政府有协议，可以从帮政府拆迁、征地中获得奖励。对于被拆迁人的诉求，很多地方的法院拒之门外，不予受理。

　　此外，李晓斌说，我国目前法院系统没有独立的不动产征收法庭，究竟谁来承担这一任务是个难题。

　　北京大学宪法行政法研究中心主任姜明安认为，司法强拆要想在法治轨道上运行，应当建立司法强拆的“裁执分离”制度，明确由法院作出裁定以后，由政府组织实施具体的强制搬迁，从而保证法院不至于沦为“拆迁公司”。理想的模式是：人民法院依法作出强制执行裁定，由市、县级人民政府依照裁定组织实施强制执行；作出裁定的人民法院负责对强制执行行为进行监督；被征收人有权对违法执行行为提起诉讼。 (王亦君 毕琳)