刑诉法修改确立亲属的作证特权,并不是与“大义灭亲”相对立,作证特权所对立的是亲属之间的包庇罪。为维护社会秩序,打击犯罪,法律可以鼓励亲属之间“大义灭亲”,对于被“大义灭亲”的罪犯可以考虑适当从轻
15年后,刑事诉讼法迎来了它的第二次大修,全国人大常委会近日即将审议刑事诉讼法修正案(草案)。全程参与刑诉法修改论证的著名刑事诉讼法专家陈光中教授向记者透露,此次刑诉法修改对于证人作证方面较大的突破,是拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外,一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。但近亲属仅限父母、子女和配偶(8月22日《京华时报》)。
在现有的法律规定和主流价值观中,往往是鼓励“大义灭亲”的,对于主动送子投案或带领公安机关抓捕涉嫌犯罪的亲人,向来是大张旗鼓地宣扬。相反,对于为涉嫌犯罪的亲人提供场所、财物,帮助其逃匿,则设立了包庇罪来“伺候”。此次刑诉法的修改,有学者称:“大义灭亲的立法理念是错误的,不符合中国‘亲亲相隐’的传统。”因此,“如果此条得以通过,长期以来在我国大力提倡的‘大义灭亲’司法政策将被颠覆”。那么,是不是亲属的作证特权确立,“大义灭亲”的司法政策就必须得到颠覆呢?我的答案是,亲属的作证特权应当确立,亲属之间的包庇罪应当废除,但“大义灭亲”仍然必须得到鼓励。
在我们老祖宗那里,的确有“亲亲相隐”的传统。孔子曰:“父为子隐、子为父隐,直在其中矣。”在西方一些国家的法律中,也有类似“亲亲相隐”的规定。如意大利刑事诉讼法典规定:被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证；法国刑事诉讼法规定:被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。
亲属之间有“亲亲相隐”的特权,这是值得吸收的。因为,打击犯罪很重要,维护亲情伦理和家庭稳定也很重要,我们需要在两者之间保持适度平衡。所以,对于涉嫌犯罪的亲属,人们应当拥有不作证的特权,在刑诉法规定亲属作证特权的同时,今后也应当修改刑法,规定包庇罪的主体不包括亲属。但是,“亲亲相隐”中也有亲属之间揭发犯罪就要受到惩罚的成分,比如在汉代,儿子若向官府告发父亲的罪行,官府将以不孝罪对儿子处以重刑。这种成分在现代社会必须接受拷问。保护权利是法治的基本理念,公权力不能强制亲属作证,但亲属自愿放弃这种特权,或者认为告发、作证比维护亲情伦理和家庭稳定更重要,他们当然也有权“大义灭亲”,像儿女告发贪污腐败的父亲,难道不正当吗?
事实上,中国古代的“亲亲相隐”与西方法治国家的作证特权在这一问题上是有区别的。在“亲亲相隐”中,亲属之间揭发犯罪要受到惩罚,但在西方国家,亲属作证特权是一种权利,强调的是公民对于亲属犯罪有不作证的权利,但这项权利也可以放弃,也就是公民可以揭发自己的亲属。因此,西方国家法律只是不惩罚亲属之间相互包隐的行为,并不惩罚亲属之间“大义灭亲”,甚至是鼓励亲属之间“大义灭亲”。例如,当年美国华尔街传奇人物、纳斯达克股票市场公司前董事会主席伯纳德·麦道夫因涉嫌证券欺诈被警方逮捕,而告发这位华尔街史上“最大诈骗嫌疑犯”的人,正是麦道夫的两个儿子。
所以,刑诉法修改确立亲属的作证特权,并不是与“大义灭亲”相对立,作证特权所对立的是亲属之间的包庇罪,亲属之间包隐行为定包庇罪,有损人伦应当废除；但亲属有作证特权,并不意味着亲属不可以“大义灭亲”,相反,为维护社会秩序,打击犯罪,法律可以鼓励亲属之间“大义灭亲”,对于被“大义灭亲”的罪犯可以考虑适当从轻。例如,去年最高法发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的,不宜认定为自动投案。但对这种‘大义灭亲’行为应充分肯定,量刑时可酌情从轻。”（杨文浩）
