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　　尽快完善与市场经济运行、市场经济秩序和制度实施等密切相关的法律体系，是支撑中国社会主义市场经济体制从初级走向中期的关键

　　文/中国政法大学法学教授 李曙光

　　过去25年的实践和探索，虽然使中国初步建立起社会主义市场经济体制的框架，但“框架”发育程度较低，仍不健全，计划经济时期遗留下来的深层体制问题还未得到根本性的解决。

　　因此，十六届三中全会强调，完善社会主义市场经济体制的主要任务之一，是建设统一开放竞争有序的现代市场体系，完善宏观调控体系、行政管理体制和经济法律制度，建立促进经济社会可持续发展的机制。从法律角度来说，我们缺乏一些与市场经济运行关系最密切的关键性法律，具体表现为民商经济法的发展与市场经济发展的失衡现象非常严重。

　　关于市场经济运行的法律——主要涉及市场进入、市场交易和市场退出——存在着如下问题：一些关键性法律依然缺失，已经制定的法律在不同程度上相互冲突、缺乏可操作性

　　关于市场进入的法律，主要是《公司法》、《证券法》、《企业法》，目前市场主体法非常混乱。现行公司法，实际上是一部以国有企业为本位的立法，公司法中存在着许多对国有企业的特别规定。这些规定背后实际隐藏着对非国有企业的歧视，已经不适应市场经济发展到今天不同所有制企业公平竞争的需要。

　　另外市场进入的门槛很高，把许多民营企业挡在了外面。《公司法》要加紧修改，《公司法》修改的目标是在理念上将国家本位的《公司法》改造为公司本位的《公司法》，更多强调当事人意思自治，而不是政府管制，同时强化对中小股东利益的保护。

　　与市场交易密切相关的法律，已经有一些，包括《合同法》、《担保法》、《证券法》。但《担保法》和《证券法》缺陷甚多，目前也没有一部统一的《反欺诈交易法》。

　　当前,《证券法》的修改是焦点。《证券法》出台于1998年年底，当时亚洲金融危机余音犹在，中国证券市场的实践也不够丰满，对年轻的证券市场如何定位想得不透。因此，现行《证券法》过多强调扎紧篱笆，防范风险，原则性条文较多，限制性和禁止性条款比比皆是，不太讲究法律的可操作性和可诉性。尤其是入世后，现行《证券法》中的许多制度和内容与国际证券市场的游戏规则相背离。今天，在全面完善我国市场经济体制、整体推进我国资本市场开放发展的新一轮改革中，对《证券法》进行与时俱进的修订就显得尤为迫切了。

　　《证券法》的修改应与《公司法》的修改同步进行。可以考虑把《公司法》中有关股份公司股份发行和转让的部分放入《证券法》中，而将《证券法》中证券交易部分分离出来，独立形成一部证券交易单行法，彻底理顺《公司法》、《证券法》和《证券交易法》三者之间的关系。

　　《证券法》应对目前的金融分业经营体制进行重大调整(尤其是在QFII制度实施以后)，建立混业经营体制，适应金融竞争形势，并为下一步中国金融改革预留空间；证券交易应细化规则、改善监管、强化责任。《证券交易法》应允许期货期权交易、建立“做空”机制，允许银行资金入市，废止国有企业禁入制度，在控制风险的前提下，放松对券商融资和交易的限制，以在证券市场聚集人气，活跃交易气氛，放大股市功能。同时强化对投资者利益保护，建立证券民事赔偿制度。

　　目前中国证券市场中广泛存在虚假陈述、内幕交易、操纵市场、恶意欺诈等行为，这些行为直接损害到投资者的利益，也严重危害证券市场的长远发展。《证券法》应该增加对证券民事赔偿责任的规定，区分连带责任与补充赔偿责任，允许法院直接受理证券民事赔偿案件。

　　在退出市场方面，我国目前最大的问题就是没有市场退出法——《破产法》。在WTO谈判时，西方人反复强调中国不是市场经济国家，因为中国没有一部市场经济的破产法。目前，全国人大常委会已经把制定《破产法》列入今年的立法规划当中，《破产法(草案)》已经数易其稿，可以说已经处于临产期。

　　实践中,由于破产案件数量越来越多，对破产政策的调整和破产行政事务也会越来越多。中央政府应成立一个专门的部门来管理破产事务，负责制定破产政策和新《破产法》的实施。关于破产案件的审理，建议在全国各级法院建立专门的破产案件审理庭。在市场经济发展到一定阶段，条件具备的前提下，应建立国家独立的破产案件审理体系，即设立独立于地方法院的专门的破产法院，在国家最高法院的节制下，成为自成一体的国家破产法院体系。以审理涉及跨地区、散布于全国各地的债权人利益、具有全国意义的破产案件。

　　关于市场秩序法律与市场经济发展之间的失衡方面，法律界一直提倡制定《反垄断法》，这是规范市场秩序的基本法律。在整个市场经济中没有一部反垄断法，统一的市场秩序基本上不能建立

　　中国制定《反垄断法》有几个深层动因：一是中国由计划体制向市场经济转轨的过程中提出了这样的法律需求，即必须在建立市场经济的同时，建立一个公平竞争的法律制度和法律秩序。二是中国目前的垄断现象极其严重，垄断阻碍了经济的持续发展。铁路、电信、银行、金融、新闻这些行业目前存在较多的垄断现象。市场运行过程中经济力量过度集中、厂商合谋、滥用市场优势地位等经济垄断行为非常严重。行政垄断也很厉害。三是中国自身处于一个大规模的结构调整的过程中，同时受到世界第五次大规模收购重组浪潮的影响。中国《反垄断法》在维护公正市场秩序、保护有效竞争、保障消费者利益等方面发挥着市场经济基本法的作用。在整个市场经济中没有一部《反垄断法》，统一的市场秩序基本上不能建立。

　　《反垄断法》应设立专门的、权威性的执行机构。反垄断执行机构分为两套结构，一套是中央执法机构，负责处理全国和地区间的竞争与垄断问题，包括制定政策法规、对反垄断进行调查，对反垄断进行行政裁量。一套机构是地方执法机构，负责处理地方和区域性的竞争垄断问题。同时,在反垄断过程中，应制定民、刑事制裁措施和司法救济规定,应该更多地发挥司法机构的作用，法律允许垄断受损者提起反垄断诉讼，法院不应拒绝受理正当的反垄断诉讼案件。这样，《反垄断法》就可以通过竞争政策、政府的反垄断调查与裁定、当事人的反垄断诉讼等不同层面功能的发挥来达致维护市场经济公平和竞争秩序的目的。

　　建议将现有的《国有资产法》应更名为《国有资产管理法》或《经营性国有资产管理法》，在条件不成熟时，应尽量把该法的涵盖面缩小，以名副其实

　　在中国经济转型期，由于历史的原因和经济的快速发展，形成了博大丰饶、数量庞大的国有资产(尤其是国有企业等经营性国有资产)，而且由于产权权属不清、管理职能不明、政府角色错位，国有资产流失现象严重，因此对国有资产的盘点，对其关系的认识和理顺不是短期能完成的。在这种条件下来制定一部涵盖一切、尽善尽美的《国有资产法》，几乎是一件“不可能完成的任务”。但在中国现阶段，国有资产的经营和管理是经济改革中要解决的重大问题，同样需要得到立法的规范。

　　建议将现有的《国有资产法》更名为《国有资产管理法》或《经营性国有资产管理法》，在条件不成熟时，应尽量把该法的涵盖面缩小，以名副其实。这部“小法”主要解决四个问题：一是给新成立的国有资产监督管理委员会在法律上定位，明确其权利、义务和责任；二是明确界定中央国有资产监督管理委员会与地方国有资产监督管理委员会分级管理国有资产的权属关系；三是在国有经营性资产和非国有经营性资产之间划定边界。四是规定国有资产的交易规则、定价机制以及交易程序等问题。

　　该法应具备可操作性和可诉性。可操作性指的是该法的颁布将提供产权细化的具体办法。可诉性指的是该法应规定有对抗国有资产管理者的“合适”监督者，同时，当国有资产发生流失和权属纠纷时，能够诉之于司法机构。

　　制度实施的失衡表现在四个方面，应尽快得到纠正

　　首先是司法管辖权问题，现在地方司法保护主义很严重，应该建立一个与地方利益分离和独立公正的司法管辖体制。

　　其次是宪法司法化问题。目前宪法不能被直接引用为当事人起诉的依据，这在实践中是个很大的问题。违宪在经济生活中较多的发生，而公民却不能用宪法武器直接保护自己的合法权益。

　　还有制度安排和诉讼成本问题，现在一些制度规定不合理，有些法院处理案子不考虑诉讼成本，不考虑当事人的支出，而只考虑自己的便利，没有人文关怀，例如上市公司银广夏和大庆联谊案的审理。

　　最后还有法官素质问题，这与建立一个法律职业共同体有关。从法学教育界到律师，到检察官、法官，怎么构筑一个能够向社会扩展的法律社会基石，大家讨论比较多的是法官的素质问题，因为它影响到一些好制度的实施。

　　(来源：中国《新闻周刊》2003年第38期）