“借腹生子”引发纠纷不断 成中国社会两难困境(3)

　　合同被判无效，孩子的幸福呢？

　　厦门市思明区法院近日审结一代孕生子抚养权争议案件，判决“代孕”子女的抚养权归代孕妇女，同时，求孕的男方还需承担64万元的抚养费。审理此案的法官认为，“代孕合同”在法律上是无效的，因为根据卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，我国禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫怀孕。

　　有人为这样的结果叫好，认为是对花钱请人代孕者的一声棒喝；有人则为失独父母喊冤，认为他们最值得同情……或赞成或反对，焦点无不在成年人身上，而对无辜到来的孩子如何能更好地生活，人们却鲜有关注。

　　“代孕”是否符合公众的道德期待，可以讨论，但如果法官仅以“代孕”违反《人类辅助生殖技术管理办法》来认定“代孕”合同无效，则值得商榷。《人类辅助生殖技术管理办法》所规制的对象，是禁止医疗机构以技术手段将体外受精的受精卵放置到非配偶体内。但是，现实生活中所谓的“代孕”，大量案例是男女双方体内受精，通俗地说，就是一方以支付金钱的形式与异性发生性行为，进而产子，此种情况并不能适用《人类辅助生殖技术管理办法》。

　　新闻刊出后，有学者认为，从维护社会公序良俗的角度，应当认定“代孕”合同是违法的，是无效的。但不得不说，此种观点似乎没有注意到“代孕”行为的不同情形。

　　比如，想要孩子的人与女子约定通过体内受精的方法代孕，在双方发生性行为之前，一方反悔，另一方以违约诉至法院，要求继续履行合同，或赔偿违约金，那么人民法院应当以违反公序良俗为由认定此“代孕”合同无效。

　　再比如，假设双方发生性行为，但代孕方未能产子，付款方诉至法院，要求代孕方退款。或者，付款方在相当时间内反复、多次要求与代孕方发生性行为，直至产子为止，而代孕方诉至法院，要求终止履行合同。此时，人民法院也应当以违反公序良俗为由认定此“代孕”合同无效。

　　还有一种可能，如果双方发生性行为，顺利产子，但代孕方拒绝将新生儿交由付款方抚养。此种情形与上两种情形完全不同。法律之所以明确地认定前面两种“代孕”合同无效，是因为其对应的事实仅仅是“以金钱换取身体”的不当性行为，如果认定上述两种情形合同有效，则无异于鼓励变相嫖娼。而最后一种情形所对应的事实则不同，其法律焦点在于新生儿的抚养权。虽然在这种情况下，也存在“以金钱换取身体”的不当行为，但是由于即便认定合同无效也不可能改变双方已经发生性行为并导致一个无辜生命诞生的事实，所以此时的法律着眼点不应再刻舟求剑式地停滞在过去，而应关注如何有利于新生儿的抚养。

　　在“代孕”案件中，代孕方为了金钱而与他人发生性行为，其主观状态就没有为成为一个称职的父母而做好准备，如此父母，能够照顾好孩子吗？此外，即便不考虑哪一方抚养对孩子更有利，仅仅考察法条，依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，男女方可以自行约定抚养权。对于“代孕”合同而言，关于孩子归谁抚养的问题，其法律性质就是男女双方自行约定抚养权，此种约定应属合法。依据《合同法》的规定，合同的效力有整体无效和部分无效之分，在“代孕”案件中，“以金钱换取身体”的合同部分无效，“约定抚养权”部分则应当有效。

　　法律的适用总是在不同价值位阶之间进行衡平，如果不加区分地认定所有“代孕”行为违法，“代孕”合同无效，那么会不会出现代孕方假借抚养权索取高额抚养费用，然后自行挥霍，虐待儿童的情况呢？可能性是存在的。所以，“以金钱换取身体”固然有悖公序良俗，但与一个孩子的生命和幸福生活相比，其价值则微不足道。如果为了禁止“以金钱换取身体”而造成一个生命的被漠视、被凌辱、被遗弃，真是得不偿失。毕竟，生命大过一切。（金宏伟）